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류동훈 변호사의 형사 로스쿨수업 6-재물과 재산상 이익, 그리고 점유
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류동훈 변호사의 형사 로스쿨수업 6-재물과 재산상 이익, 그리고 점유
  • 류동훈
  • 승인 2020.08.07 10:24
  • 댓글 0
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류동훈 변호사, 법학박사
류동훈 변호사, 법학박사

교수: 안녕하세요?

학생: 안녕하십니까~

교수: 지난 시간에 이어 ‘재물’의 개념에 대해 계속 살펴볼까요? 형법상 재물이란 유체물은 물론 무체물도 포함되는 것으로~

학생: 네, 그리하여 당연규정이라 할 수 있는 형법 제346조의 ‘관리할 수 있는’의 의미가 무엇인지 문제됩니다.

교수: ‘관리할 수 있는’. 어떤 의미인가요?

학생: ‘관리’란 법적, 사무적 관리가 아닌 ‘물리적 관리’를 말합니다.

교수: 물리적 관리라. 재물과 재산상 이익의 구별기준이 되겠군요.

학생: 대법원은 횡령죄에 있어서 ‘재물’은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만, 여기에서 말하는 ‘관리’란 물리적 관리를 가리킨다 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다며, ‘광업권’을 재물로 볼 수 없다고 판시한 바 있습니다.

교수: 네, 그럼 ‘재산상 이익’이란 무엇인가요?

학생: 재물 이외 일체의 재산적 가치 있는 이익을 말합니다.

교수: ‘재산상 가치’는 무엇인데요?

학생: 경제적 교환가치가 있는 모든 이익의 총집합입니다.

교수: ‘경제적’ 교환가치라. ‘법적’인 측면은 고려하지 않는다는 건가요, 다시 말해 ‘위법’한 이익도 재산상 이익이 될 수 있다??

학생: 대법원은 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이나, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우에도 사기죄가 성립한다고 판시하였습니다.

교수: 좋습니다. 사안에서 주점의 지배인이 손님으로부터 빼앗은 것은 그의 신용카드이고, 신용카드는 유체물이니 ‘재물’임을 의심할 여지가 없군요.

학생: 그렇습니다.

교수: 만약 그 신용카드가 유효기간이 지난 것으로 더 이상 정상적으로 쓸 수 없는 것이라면... 그래도 여전히 재산죄의 객체인 ‘재물’일까요?

학생: ‘재물’은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요가 없고 소유자가 ‘주관적’ 가치를 가짐으로써 족합니다. 따라서 주관적 경제적 가치 유무를 판별함에 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 상관없습니다. 대법원은 발행자가 약속어음을 회수하여 세 조각으로 찢어버림으로써 쓸모없는 것처럼 보이는 그 폐지를 가져갔더라도 절도죄가 성립한다고 판시하기도 하였습니다.

교수: 유효기간이 지난 신용카드에도 같은 논리가 적용될 수 있다.

학생: 네, 여전히 ‘재물’입니다.

교수: 그럼 그 손님의 카드는 ‘타인’의 재물인가요?

학생: ‘타인’의 재물입니다.

교수: 타인 ‘소유’의 재물이라는 말이지요.

학생: 네, 소유권은 민법에 따라 해결하면 될 것입니다.

교수: ‘그 손님’의 신용카드. 카드의 소유권에 대해서는 특별히 문제될 게 없어 보이네요.

그럼 그 카드는 강도죄의 객체가 된다는 말이지요?

학생: 타인 ‘점유’의 재물인지도 검토되어야 합니다.

교수: 네, 그렇죠. 강도죄 객체로서의 재물은 타인소유, 그리고 타인점유의 재물입니다.

자~ 검토해 보시지요.

학생: 형법상 ‘점유’란 재물에 대하여 ‘사실상의 지배’를 하고 있는 상태를 말합니다. ‘규범적’ 개념인 민법상의 점유와 구별되는 순수한 ‘사실상’의 개념이고.

교수: 네, 민법에서 인정하는 점유개정, 간접점유, 점유의 상속 등은 형법에서는 인정되지 않지요.

그럼 형법상 ‘점유’란 어떤 요건을 갖추어야 하나요?

학생: 주관적 요소로서 재물을 자기 의사에 따라 관리 또는 지배하려는 사실상 의사가 있고, 객관적 요소로서 그 의사를 실현함에 현실적인 장애요소가 없어 언제든지 재물에 대해 물리적 또는 장소적으로 지배할 가능성이 있는, 즉 ‘사실상 지배하고 있는 상태’가 있어야 합니다.

교수: ‘점유의사’와 ‘점유사실’이 있어야 한다. ‘점유의사’는 소유의사를 필요로 하는 것이 아닐테고 말이죠?

학생: 네, 사실상의 ‘지배’의사입니다. 따라서 유아나 정신병자에게도 인정될 수 있고 반드시 현실적 의사임을 요하지 않아 ‘잠재적 의사’로도 족하니 숙면자나 의식상실자에게도 인정될 수 있습니다. 타인에게 상해를 가하여 ‘혼수상태’에 빠지게 한 경우에도 현장에 떨어진 피해자의 물건은 의연히 그 ‘지배 내’에 있는 것이라며 절도죄 성립을 인정한 판례가 있습니다.

교수: 그렇다면 사자(死者)에게는 점유의사를 인정할 수 없겠군요? 사자는 잠재적으로도 지배의사를 가질 수 없으니 말이죠.

학생: 죽은 자의 점유의사라...;

교수: 음... 점유는 주관적 요소와 객관적 요소 외에 ‘사회적, 규범적 요소’를 고려하여야 합니다. 대법원은 어떤 물건이 타인의 점유 하에 있다고 할 것인지의 여부는 객관적 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되, 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다고 판시하고 있지요.

학생: 아...

교수: 자~ 벌써 시간이 다 되었군요! 구체적인 내용은 다음 시간에 살펴보도록 할까요?

학생: 네, 알겠습니다. 오늘도 감사합니다!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사

 

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