학생: 안녕하세요, 교수님!

교수: 네, 안녕하세요! 한 주 동안 또 열심히 공부하셨나요?

학생: 넵! 열심히 했습니다.

교수: 네~ 고생이 많네요.

오늘 뉴스를 보니까 어떤 주점의 지배인이 그 주점에 온 손님을 구타해서 그 손님의 신용카드를 빼앗았다고 하던데... 혹시 뉴스 보셨나요?

학생: 네, 보았습니다.

교수: 네~ 그럼 혹시 그 지배인은 어떤 죄가 될지도?

학생: 강도죄입니다!

교수: 형법 제333조 말인가요?

학생: ‘폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.’

교수: 지배인이 손님을 구타해서 카드를 빼앗았다라...

혹시 공갈죄는 안 될까요? 강도죄와 공갈죄는 폭행 또는 협박으로 재물이나 재산상 이익을 얻는다는 면에서 동일한데 말이죠. 제350조 제1항, ‘사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.’

학생: 하지만 두 죄는 폭행이나 협박의 개념이 서로 다릅니다.

교수: 어떻게 다른가요?

학생: 강도죄에서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압할 수 있는 정도인 ‘최협의’의 폭행, 협박입니다.

교수: 공갈죄에서의 폭행이나 협박은요?

학생: 사람에 대한 일체의 유형력 행사를 말하는 ‘광의’의 폭행, 상대방에게 현실로 공포감을 느낄 수 있을 정도의 해악의 고지를 하는 ‘협의’의 협박입니다.

교수: 지배인은 손님을 구타했다지요? 이건 ‘광의’의 폭행에도 해당될 수 있는 것 아닌가요?

학생: ‘공갈’이란 폭행 또는 협박으로 상대방이 공포심을 느껴 의사결정 및 실행의 자유가 방해되는 심적상태인 외포심을 일으키게 하는 행위를 말합니다. 즉 공갈죄는 공갈행위에 의해 의사결정이나 실행의 자유가 방해된 피해자의 ‘처분행위’로 인해 직접 재물이 교부되거나 재산상의 이익이 취득되어져야 합니다.

교수: 공갈죄가 사기죄와 같이 재물 등을 지배하고 있는 자의 ‘하자있는 의사표시’에 의하여 그 재물 등을 취득하는 범죄라는 거죠?

학생: 네, 공갈죄는 사기죄와 마찬가지로 ‘처분행위’가 필요한 범죄인 반면 강도죄는 상대방의 처분행위가 필요 없습니다.

대법원은 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다며, 피고인 일행이 대낮에 피해자를 공동묘지로 데리고 가는 도중 슈퍼마켓에 들러 피해자의 요구에 의하여 캔맥주를 사 주었고 휴대전화로 돈을 입금하라는 말을 듣고 피해자를 직접 대면하기를 원하는 피해자 고모의 요구를 받아들여 고모가 있는 장소까지 차를 몰고 가서 피해자와 고모를 대면시켜 주고 고모로부터 추가 입금을 받았을 뿐 아니라, 피고인은 피해자측으로부터 돈을 받은 다음 그런 취지의 확인서까지 작성해 주었고, 그 과정에서 피고인 일행이 피해자에게 어떠한 유형적인 물리력도 행사하지 아니하였는바, 피고인들 일행 4명이 피해자를 체포하여 승합차에 감금한 상태에서 경찰관을 사칭하면서 기소중지 상태의 피해자에게 ‘경찰서로 가자’, ‘돈을 갚지 않으면 풀어줄 수 없다’ 또는 ‘돈을 더 주지 않으면 가만두지 않겠다’는 등의 협박을 하였다는 정도만으로는 공갈죄에 있어서의 폭행과 협박에 해당함은 별론으로 하더라도 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다고 판시한 바 있습니다.

교수: 강도죄에서의 폭행과 협박은 아니라고 본 것이군요.

학생: 네, 공갈죄에서의 폭행, 협박과 강도죄에서의 폭행, 협박은 구별되어야 합니다.

교수: 그럼 그 주점 지배인이 손님을 구타해서 신용카드를 ‘빼앗았다’라는 건

학생: 그 손님이 주점 지배인의 구타행위에 의해 외포된 결과 그 하자있는 의사표시로 자신의 신용카드를 지배인에게 처분한 것이 아니라, 지배인은 손님을 구타하고 그 반항을 억압하여 손님의 처분행위 개입 없이 신용카드를 탈취하였다는 것입니다.

교수: 주점 지배인의 손님에 대한 구타는 그 손님의 반항을 억압할 정도에 이른 최협의의 폭행이다?

학생: 네, 공갈죄에서의 폭행이 아닌 강도죄에서의 폭행입니다.

교수: 그럼 강도죄의 구성요건에 대해 검토해 보아야겠군요.

학생: 그렇습니다.

교수: 제333조, ‘폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나’... 그 주점의 지배인은 손님의 ‘재물’을 강취한 것인가요, 아니면 ‘재산상 이익’을 취득한 것인가요?

학생: ‘재물’을 강취한 것입니다.

교수: 타인의 재물이라. ‘재물’이란 무엇인가요?

학생: 재산죄의 객체인 ‘재물’과 관련하여 형법 제346조는 ‘관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.’라고 규정하고 있는데

교수: 재물 자체에 대한 정의규정은 아니군요?

학생: 제346조를 예외규정이나 특별규정으로 보아 재물은 원칙적으로 ‘유체물’, 즉 일정한 공간을 차지하고 있는 물체에 한한다고 보는 견해가 있지만, 재물의 개념은 형법상 소유권 침해 범죄의 취지에 따라 결정되어야 하며 여기에는 무체물에 대한 형법적 보호도 포함된다고 봄이 타당하므로

교수: 유체물은 물론 무체물도 ‘재물’이다?

학생: 네, 형법 제346조는 특별규정이 아니라 당연규정이라고 보아야 할 것입니다.

교수: 민법 제98조도 ‘유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’을 ‘물건’이라고 정의하고 있지요. 그렇다면 어디까지 무체물로 볼 수 있느냐가 문제겠군요. 제346조의 ‘관리할 수 있는’의 의미가 무엇인지 말이죠.

학생: 네, 그렇습니다.

교수: 그 부분부터는 다음 시간에 살펴볼까요?

학생: 네, 알겠습니다. 감사합니다!

교수: 고생했습니다~

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사