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박준연 미국변호사의 미국법 실무(21)-2020년 7월 미국 해외 부패 방지법 가이드 개정: 무슨 내용이 추가되었고 왜 주목할 필요가 있는가?
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박준연 미국변호사의 미국법 실무(21)-2020년 7월 미국 해외 부패 방지법 가이드 개정: 무슨 내용이 추가되었고 왜 주목할 필요가 있는가?
  • 박준연
  • 승인 2020.07.31 10:47
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박준연 미국변호사
박준연 미국변호사

여전히 전 세계에서 COVID-19 이전으로의 복귀는 요원해 보이는 가운데, 지난달 미 법무부의 기업 컴플라이언스 프로그램 가이드 개정에 이어, 7월3일에는 미 법무부와 증권거래위원회에서 미국 해외 부패 방지법 리소스 가이드(FCPA 가이드) 개정을 발표하였다. FCPA 가이드는 그 이름대로 강제력은 없는 참고자료이지만, FCPA를 집행하는 두 정부기관의 사고방식을 이해할 수 있는 중요한 자료이다. 게다가 많은 FCPA 위반 혐의가 재판 절차까지 가지 않고 집행 기관과의 합의를 통해 해결되기 때문에, FCPA 가이드는 판례를 통해 얻을 수 없는 지침을 얻을 수 있는 정보원이기도 하다. 또 이번 개정은 2015년에 이루어진 일부 내용 개정에 비해 보다 심도 깊은 내용 업데이트를 담고 있다는 면에서 주목할 필요가 있다. 지난달의 컴플라이언스 프로그램 가이드에 이어 계속해서 FCPA 집행 기관의 발표 문서를 다루는 것은 개인적으로 담당하는 업무와 관련성이 높아서이기도 하지만, 우리 기업 및 글로벌 기업의 한국 비즈니스가 FCPA의 집행 대상이 되면서 그만큼 “핫”한 분야가 되었기 때문이기도 하다.

▣주요한 개정 내용

외국인에 대한 FCPA 적용

FCPA의 뇌물 금지 조항의 대상이 되는 미국 상장 기업의 대리인, 임직원, 이사, 주주가 아니며 미국내 관심 사항에 해당하지 않는 외국인이 뇌물 공여 행위를 방조(aid and abet)하는 경우 FCPA가 적용되는지 여부에 대해서는 연방법원의 판례가 갈린다. FCPA의 관할권 범위를 확대하려는 법무부와 증권거래위원회의 노력에도 불구하고, 개정판에서는 미국 상장 기업의 대리인, 임직원, 이사 주주 등이 아닌 외국인이 뇌물 공여 방조만으로 FCPA의 기소 대상이 될 수 없다는 판례의 중요성에 비추어 그 내용을 언급하고 있다. 그러나 동시에 방조 행위만으로 외국인에게 FCPA의 적용을 인정한 다른 판례도 언급하면서, 연방법원 간에도 의견의 일치는 이루어지지 않았다는 점을 지적하고 있다. 또한, FCPA의 회계 관련 조항은 어떠한 개인(any persons)에게도 적용된다는 설명을 덧붙이고 있다. 집행기관의 관할권을 제한하는, 어찌 보면 불리한 판례에도 불구하고, 계속해서 FCPA를 적극적으로 적용하겠다는 FCPA 집행기관의 의지를 엿보게 한다.

M&A와 FCPA 컴플라이언스

개정 전의 가이드에서는 M&A시 인수한 기업이 인수된 기업 또는 사업 부문의 FCPA 위반 책임(corporate successor liability)을 지게 될 가능성을 언급하고 있다. 이에 더해 개정판에서는 인수 전에 FCPA의 위반 가능성을 철저하게 조사할 필요가 있음에도 불구하고 경우에 따라서는 그러한 조사가 불가능할 수도 있다는 현실을 인정하면서, 그러한 경우 DOJ와 SEC가 인수 후 적시에(timely) 그리고 철저하게(thorough) FCPA 컴플라이언스와 관련한 실사(due diligence)를 실행하고 통합 노력을 기울였는지를 평가할 것이라는 내용을 추가하였다. 그리고 인수 기업이 적시에 위반 사항을 발견하여 자발적 보고를 비롯한 적절한 조치를 취한 경우, 또는 정부의 위반 조사가 인수 전 이루어진 경우는 인수 기업이 아닌 피 인수 분야의 예전 소유 기업(predecessor company)에게 FCPA 위반 책임을 묻는다는 설명도 추가되었다. 개정 전에도 이미 인수 대상에 대한 FCPA 실사, 인수 직후 반부패 내부 지침의 적용, 신속한 반부패 트레이닝 및 감사 실시, 위반 사항 발견 시 신속한 정부 보고 등을 강조하고 있는데 개정과 더불어 이와 같은 조치의 중요성은 더욱 커지게 되었다.

FCPA 위반의 공소 시효

개정을 통해 뇌물 금지 조항 위반의 5년 공소 시효와 달리 회계 조항 위반은 증권 관련 사기(securities fraud)로서 6년의 공소 시효가 적용된다는 점을 설명하고 있다. 개정 전 가이드에서 설명된 바 있는 외국에 존재하는 증거를 수집하는 경우, 공소 시효는 3년 더 연장된다는 사실도 강조하고 있다.

정부의 권한 대행 기관(Instrumentality)

FCPA에 따른 외국 관료(foreign officials)는 정부 부처와 기관 뿐 아니라 정부의 권한 대행 기관(instrumentality)의 임직원을 포함한다. 정부의 권한 대행 기관은 정부 소유, 통제 기관도 포함하기 때문에 그 정확한 의미를 파악하는데 어려움이 있어왔다. 이번 개정에서는 정부의 통제 여부를 판단하는 기준으로서 연방 법원 판례가 예시한 판단 기준, 즉 외국 정부의 통제를 받고 정부 기능을 수행하는 기관을 판단하는 기준을 예시로서 열거한다. 외국 정부의 공식적인 기관 지정이 있었는지, 정부가 절반 이상의 소유권을 갖는지, 정부가 기관 주요 인사의 임명과 해임권을 갖는지, 기관의 수익이 정부 수익으로 귀속되는지, 또는 적자인 경우 정부 예산이 투입되는지, 이러한 정부 개입이 얼마나 오랜 기관 동안 지속되었는지 하는 기준이다. 또한 이 판례는 정부 기능을 수행하는지 판단하는 기준의 예시로서, 해당 기관이 해당 업무를 독점적으로 담당하는지, 정부가 업무 수행과 관련하여 보조금을 제공하는지, 그 기관이 해당 외국의 일반 공중에게 서비스를 제공하는지, 해당 외국의 공중과 정부가 그 기관이 정부 기능을 수행하는 것으로 인식하는지 등의 판단 기준을 예로 들고 있는데, 개정판에서는 이 예시 역시 포함하고 있다.

내부 회계 통제

FCPA의 내부 회계 통제(internal accounting controls) 조항에 대해 애매하고 설명이 부족하다는 지적이 있어왔다. 개정판에서는 컴플라이언스 프로그램과 내부 회계 통제는 겹치는 부분도 없지 않으나 동일한 개념은 아니라는 설명을 추가하면서, 내부 회계 통제는 판매하는 상품이나 서비스, 공급 체인, 인력, 관련 법규제, 정부와의 상호작용, 관련 리스크 등 해당 기업 활동의 현실(operational realities)을 고려하여 적용되어야 한다고 설명한다. 내부 통제가 효율적으로 작동하지 않는 경우, 횡령, 임직원의 자기 거래(self-dealing), 사인에 대한 뇌물 공여(commercial bribery) 등의 문제가 발생하기 쉽다는 설명도 추가되었다.

부당 이익 환수(Disgorgement)

개정 가이드에서는 최근 판례 내용을 추가하여 FCPA 관련 사항을 가이드를 통해 쉽게 찾아볼 수 있도록 하고 있다. 부당 이익 환수와 관련하여 개정판은 연방 대법원의 최근 판례를 소개하면서, 부당 이익 환수가 5년의 공소 시효가 적용되는 처벌(penalty)이며, 위법행위자의 순이익(net profit)의 범위 내에서 환수하여 위법행위의 피해자에게 제공되어야 한다고 설명하고 있다.

집행기관 간의 협력을 통한 중복 처벌 방지

또한 개정판에서는 DOJ, SEC 간에는 물론 미국 정부와 외국 집행기관 간의 협력을 통해 위법행위에 대해 벌금, 재산 환수 등 처벌을 중복적으로 부과하지 않도록(anti-piling on) 하는 조정 노력을 설명하고 있다. DOJ와 SEC뿐 아니라 다른 미국내 정부 기관과의 협조를 통해 국제적으로 진행되는 부패 행위를 근절하기 위한 노력을 기울이고 있다는 내용도 추가되었다.

FCPA를 외국 공무원에 대한 뇌물 공여 금지, 회계 부정 금지 요약한다면, 다른 복잡한 법규에 비해 간단하고 직관적으로 느껴질 수 있고, 그런 측면이 있는 것도 사실이다. 하지만 FCPA의 뇌물 금지 조항에서 뇌물(bribe)이라는 용어가 등장하지 않는다는 사실이 시사하듯이 법 조항을 통해 그 의미를 쉽게 이해할 수 없는 부분이 적지 않은 한편, 최근에 글로벌 기업의 한국 비즈니스 관련 FCPA 위반 혐의와 관련한 거액의 합의금 지급도 보도되고 있다. 따라서 지난달 컴플라이언스 프로그램 관련 가이드 개정과 함께, 이번 달 발표된 FCPA 가이드 개정은 관련 업무에 종사하는 변호사 뿐 아니라, 기업의 법무, 컴플라이언스 담당 부서, 영업 관련 부서 등에서도 참고할 필요가 있는 자료이다.

박준연 미국변호사는...

2002년 서울대학교 정치학과를 졸업하고 2003년 제37회 외무고시 수석 합격한 재원이다. 3년간 외무공무원 생활을 마치고 미국 최상위권 로스쿨인 NYU 로스쿨 JD 과정에 입학하여 2009년 NYU 로스쿨을 졸업했다. 2010년 미국 뉴욕주 변호사 자격을 취득한 후 ‘Kelley Drye & Warren LLP’ 뉴욕 사무소에서 근무했다. 현재는 세계에서 가장 큰 로펌 중의 하나인 ‘Latham & Watkins’ 로펌의 도쿄 사무소에 근무하고 있다.

필자 이메일: Junyeon.Park@lw.com

<* 외부 필자의 원고는 본지의 편집방향과 일치하지 않을 수도 있습니다.>

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