학생: 안녕하십니까, 교수님!

교수: 안녕하세요? 자~ 오늘은 형법의 시간적 적용범위에 대해 살펴볼까요?

학생: 네, 형법 제1조 제1항입니다. ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.’

교수: 행위시법주의의 원칙이지요.

학생: 동시에 소급효금지의 원칙, 즉 형벌불소급의 원칙입니다.

교수: 형벌법규는 그 시행 이후의 행위에 대해서만 적용되고,

학생: 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용될 수 없다는. 죄형법정주의의 중요한 요소입니다.

교수: 예견가능성을 보장하여 국민의 신뢰이익을 보호하고, 법적 안정성을 꾀하기 위한 것이죠. ‘행위시’라 함은 어느 때를 말하는가요?

학생: 범죄행위의 종료시입니다.

교수: 그렇다면 ‘포괄일죄’로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는?

학생: 범죄실행 ‘종료시’의 법이라고 할 수 있는 ‘신법’을 적용하여 포괄일죄로 처단해야 합니다.

교수: 좋습니다. 그런데 소급효금지의 원칙은 행위자를 보호하기 위한 규범이니 ‘유리한’ 신법을 소급적용하는 것은 죄형법정주의에 반하지 않지요?

학생: 네, 형법 제1조 제2항입니다. ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.’

교수: 재판시법주의이지요. ‘범죄 후’란 어느 때인가요?

학생: 실행행위의 종료 후를 말합니다.

교수: 그리고 재판확정 전이지요.

학생: 네, 제3항과의 관계상. 제3항, ‘재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.’

교수: ‘법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나’... 무슨 의미인가요?

학생: 조문 그대로, 형벌법규 자체가 폐지되거나 구성요건이 변경되어 그 행위가 불가벌이 되는 경우를 말합니다.

교수: 그렇게 되면 어떤 판결이 나지요? 제2항의 경우에 말입니다.

학생: 면소판결입니다. 형사소송법 제326조, ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.’

교수: 그럼 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우와는...

학생: 다릅니다. 헌법재판소의 위헌결정이 있으면 소급하여 무효가 되어서 처음부터 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로, 면소판결이 아니라 무죄판결이 내려집니다.

교수: 그렇죠, 형사소송법 제325조 전단의 무죄판결.

학생: ‘피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.’

교수: 좋습니다. 다음으로~ ‘형이 구법보다 경한 때’란 무슨 의미인가요?

학생: ‘법정형’을 기준으로 판단해서 형이 더 가벼운...

교수: 네, 그 사이에 수차례 법률이 변경되었다면요?

학생: 그 중에서 가장 형이 가벼운 법규정을 적용합니다.

교수: 만약 법률이 개정되면서 법정형이 가벼운 신법의 적용을 배제한다는 부칙을 둔다면 어떨까요. 그 부칙은 효력이 있을까요?

학생: 있습니다. 그 부칙이 최우선적으로 적용됩니다.

교수: 형법 제1조 제2항이 적용되지 않고 말이지요?

학생: 그렇습니다. 부칙이 있으면 부칙이 먼저 적용됩니다.

교수: 그 근거는 무엇인가요?

학생: 아마... 특별규정이기 때문인 것은 아닌지...

교수: 형법 제8조입니다. ‘형법 총칙은 타 법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.’

학생: 부칙이 특별규정이라는 얘기네요.

교수: 맞아요, 대법원은 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하여 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 그 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정법 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다고 판시하고 있지요.

학생: 따라서 제1조 제2항이 문제되어서 신법의 법정형이 가볍게 개정된 경우에는

교수: 반드시 부칙이 있는지 여부를 확인하여야 합니다.

학생: 네, 부칙이 있으면 부칙에 따라 형이 무거운 구법을 적용하고, 부칙이 없으면

교수: 그때 제1조 제2항으로 가서 법정형이 가벼운 신법을 적용하는 거죠.

그럼 이런 경우는 어떨까요? 계속범 사안이라면 말이죠.

학생: 계속범이란 법익침해상태가 어느 정도 시간적 계속성이 있는, 기수 이후에도 법익침해가 계속되는 동안에는 범죄행위도 종료되지 않고 계속되는...

교수: 예를 들면 주거침입죄나 체포, 감금죄 같은 것들이지요?

학생: 네, 그와 같은 경우에는 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것입니다.

교수: 하지만 법익침해가 계속되는 중간에 법률이 개정되면서 그 부칙에서 ‘개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.’라는 경과규정을 두고 있다면요?

학생: 음...

교수: 대법원은 그와 같은 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다고 판시하고 있습니다.

학생: 아~

교수: 잘 정리해 두시지요~

학생: 알겠습니다. 감사합니다!

류동훈 변호사, 법학박사