[사례 1 : 검사의 상소이익]
甲은 소매치기로 조사를 받아 절도죄로 구속기소가 되었으나 수사기관에서부터 범행을 부인하다가 1심 법정에서 공소사실에 절취하였다고 기재되어 있는 금반지는 사실 乙이 혼자서 절취한 것이고 절취한 직후에 자신에게 맡기는 바람에 乙로부터 받아서 보관하였을 뿐이라는 주장을 계속 하였다.
그리하여 검사가 장물보관죄를 예비적으로 추가하는 공소장변경을 하였고, 1심에서 장물보관죄에 대해서만 유죄 판결한 경우에 검사가 위 절도죄에 대해 항소할 수 있는지 검토하시오.
1. 문제의 제기
주위적 공소사실인 절도죄에 대해 무죄판단이 된 것은 사실이나 판결주문에는 예비적 공소사실인 장물보관죄에 대해 유죄가 선고되고 절도죄에 대해서는 판결이유에서 무죄로 판단되었을 뿐인데도 검사의 항소가 가능한지는 검사의 상소이익과 관련하여 살펴본다.
2. 예비적 공소사실에 대한 유죄판결과 검사의 상소이익
피고인이 무죄판결의 이유를 다투는 상소는 상소의 이익이 없어서 허용되지 않는다는 것이 다수설과 판례1)의 입장이지만 검사의 경우에는 피고인에게 불이익한 상소뿐만 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 할 수 있고 이러한 의미에서 검사의 상소의 이익은 원판결의 객관적 잘못을 시정하는데 있다고 하겠다.
따라서 검사가 주장한 예비적 공소사실이 유죄로 인정되었다고 하더라도 판결주문과 판결이유를 함께 고려하여 주위적 공소사실을 인정하지 않은 것이 위법하여 객관적으로 잘못이라고 인정하면 그 시정을 구하는데 상소의 이익이 있다고 보아야 한다.
3. 결 론
항소는 항소의 이익이 있어야 적법한 것이며 검사의 상소는 피고인에게 불이익한 경우뿐만 아니라 공익의 대표자로서 원판결의 객관적 잘못을 시정하는 것에 상소의 이익이 있다고 해야 하므로 비록 장물보관죄의 예비적 공소사실에 대해 유죄의 판결이 선고되고 절도죄의 주위적 공소사실에 대해서는 이유에서 무죄판단이 되었다고 하더라도 위와 같은 판단이 위법하다고 인정될 때에는 상소의 이익이 인정되어 항소가 가능하다.
[사례 2 : 피고인이 무죄판결의 이유에 불복하여 상소가 허용되는 여부]
甲은 상해치사죄로 공소제기와 함께 치료감호가 청구되었는데, 제1심은 상해치사사건과 치료감호사건을 심리한 결과 甲의 심신상실이 인정된다며 상해치사죄에 대해 무죄판결을 선고함과 동시에 치료감호를 선고하였다.
이에 대해 甲의 변호인은 甲의 주장에 따라 상해치사죄를 저지른 사실 자체가 없어서 무죄라며 불복하려고 한다. 위와 같은 항소의 가능 여부에 대해 검토하시오.
<참조 조문> 치료감호등에관한법률 제14조(항소 등) ① 검사 또는 피치료감호청구인과 형사소송법 제339조부터 제341조까지에 규정된 자는 형사소송법의 절차에 따라 상소할 수 있다.
1. 문제의 제기
甲에게 무죄판결은 가장 이익이 되는 재판이므로 검사에게는 상소이익이 있지만 피고인 甲에게는 상소이익이 없어 유죄판결을 위한 상소는 물론이고 면소나 공소기각 등의 재판을 위한 상소를 제기할 수는 없다. 그런데 사안과 같이 무죄판결의 이유에 불복하여 상소가 허용되는지가 문제된다.
2. 무죄판결의 이유에 불복하여 상소가 허용되는 여부
학설로 ① 긍정설은 판결이유가 피고인의 이익에 대한 기대불가능한 침해를 가져오고 그로써 기본권이 침해될 수 있는 한 무죄판결에 대한 상소도 가능하다는 견해이고, ② 부정설은 상소는 판결주문에 대해서만 허용되고 무죄판결로 법익박탈이 없기 때문에 판결이유만을 대상으로 상소할 수는 없다는 견해이고, ③ 제한적 긍정설은 심신상실을 이유로 무죄판결과 동시에 치료감호가 선고된 경우에는 상소이익이 인정되고, 무죄판결만 선고된 경우에는 상소이익이 없다는 견해이다. 판례는 부정설의 입장이다.2)
검토하면 피고인의 상소이익을 법익박탈의 대소라는 객관적인 표준에 의하여야 한다고 볼 때에 상소는 판결주문에 관한 것이며 판결이유만을 대상으로 상소할 수는 없으며, 치료감호에 대해서는 별도로 상소가 가능하므로 무죄판결의 이유에 불복하는 상소는 허용되지 않는다는 판례와 같은 부정설이 타당하다.
3. 결 론
甲에 대하여 심신상실을 이유로 무죄판결이 선고됨과 동시에 치료감호가 선고되었으며 甲이 상해치사의 범죄사실을 저지른 적이 없다고 하는 경우라도 이는 무죄판결의 이유만을 대상으로 하는 불복에 해당하므로 판례의 입장과 같이 부정설에 의할 때에 항소가 허용되지 않고, 다만 치료감호의 선고에 대해서는 치료감호등에관한법률 제14조 제1항에 의하여 별도로 항소를 제기할 수 있다.
[사례 3 : 피고인이 공소기각판결에 불복하여 상소를 한 경우의 법원 조치]
피고인 甲은 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)로 공소제기가 되어 공판정에서 범행을 부인하였는데 고소인 A가 고소취소장을 제출하는 바람에 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었다며 제1심에서 공소기각판결이 선고되었다.
이에 피고인 甲이 자신은 공연히 사실을 적시하여 A의 명예를 훼손한 적이 없다며 무죄를 주장하여 항소한 경우에 항소심 법원은 어떠한 조치를 하여야 하는지에 대해 검토하시오.
1. 문제의 제기
1심의 공소기각판결에 대하여 피고인 甲이 무죄를 이유로 항소한 경우에 항소가 허용되는지에 따라 항소심 법원의 조치가 결정된다.
2. 공소기각판결에 대한 피고인의 상소이익
공소기각판결과 같은 형식재판에 대하여 피고인이 무죄를 주장하여 상소가 허용되는지에 대해 논의가 있다.
학설로 ① 긍정설은 형식재판보다는 무죄판결이 객관적으로 피고인에게 유리하며 공소기각판결에는 기판력이 발생하지 않는 반면에 무죄판결이 확정되면 기판력이 발생하고 형사보상 등을 받을 수도 있어서 상소이익이 인정되므로 무죄를 주장하여 상소할 수 있다는 견해이고, ② 부정설은 구체적으로 Ⓐ 소송조건이 결여되어 법원이 실체판결을 할 수 없으므로 상소이익을 논할 필요도 없이 실체판결청구권이 없어서 상소가 허용되지 않는다는 실체판결청구권결여설과 Ⓑ 형식재판도 무죄판결과 같이 피고인에게 유리한 재판이므로 상소이익이 없어 상소가 허용되지 않는다는 상소이익결여설이 있다. 판례는 피고인에게 상소이익이 없어서 무죄를 주장하는 상소가 허용되지 않는다는 부정설의 입장이다.3)
검토하면 형식재판은 무죄판결과 같이 법익박탈이 없으며 실제로 무죄판결보다 빨리 형사절차에서 해방되고 무죄를 받을 만한 현저한 사유가 있었을 때에는 형사보상의 사유가 되기도 하여(형사보상및명예회복에관한법률 제26조) 피고인에게 유리한 재판이므로 피고인이 무죄를 주장하여 상소하는 것은 판례와 같이 상소이익이 없어 허용되지 않는다고 판단된다.
3. 결 론
피고인 甲이 무죄를 이유로 항소하였으나 상소이익이 인정되지 않아 항소권이 없으므로 피고인의 항소는 법률상의 방식에 위반된 것이 명백하고 원심법원인 1심 법원이 항소기각결정(형사소송법 제360조)을 하지 않았으므로 항소법원이 항소기각결정을 하여야 한다(제362조 제1항).
각주)----------------------------------------------------
1) 대법원 1998.11.10.선고 98두11915 판결, 「상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위한 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익할 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하며, 상소인의 청구가 전부 인용되었다면 그 판결이유에 불만이 있더라도 상소의 이익은 없다고 할 것이다.」; 대법원 1993.3.4.자 92모21 결정.
2) 대법원 1998.11.10.선고 98두11915 판결; 대법원 1993.3.4.자 92모21 결정,「불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 단순히 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.」
3) 대법원 2008.5.15.선고 2007도6793 판결, ｢(1) 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다고 할 것인바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 공소를 기각한 제1심 판결에 대해 피고인이 무죄판결을 구하면서 항소한 사실을 알 수 있는바, 이러한 공소기각판결에 대해서는 피고인에게 상소권이 없으므로, 피고인의 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백하여 원심으로서는 피고인의 항소를 기각하여야 함에도 이와 달리 제1심 판결을 파기하여 사건을 제1심 법원으로 환송하고 말았으니, 이러한 원심판결은 위법하여 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 다만, 이 사건은 소송기록에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. (2) 피고인은 공소를 기각한 제1심 판결에 대해 무죄판결을 구하면서 항소하였는바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서, 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 항소는 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당하므로 법 제362조 제1항, 제360조 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각한다.｣
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
