교수: 오늘은 ‘미수’에 관하여 살펴볼까요?
학생: 네, ‘미수’란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 종료하였더라도 결과가 발생하지 아니한 경우를 말합니다.
교수: 현실적인 법익침해의 결과는 발생하지 않았지만 그 침해의 발생이 가능한 상태로 법익침해의 위험성이 있으니 미수범의 결과반가치는 있다는 거지요?
학생: 그렇습니다. 미수범의 처벌근거는 기본적으로 범죄의사 즉 고의에 있지만, 그 가벌성은 행위자의 법 적대적 의사의 실행이 일반인에게 법질서의 효력과 안정성을 침해한다는 인상을 주었을 때 인정됩니다.
교수: 이른바 ‘인상설’이죠. 그런데 미수에는 세 종류가 있습니다. 어느 미수에 해당하는지에 따라 처벌 내용도 달라지는데?
학생: 맞습니다. 장애미수, 중지미수, 불능미수가 있습니다.
교수: 하나씩 설명해 줄 수 있나요.
학생: 일단 크게, 결과발생이 가능한 ‘가능미수’와 불가능한 ‘불가능미수’로 나누고, 가능미수는 다시 ‘장애미수’와 ‘중지미수’로 나눌 수 있습니다. 불가능미수는 ‘불능미수’고요.
교수: 즉 불능미수는 처음부터 결과발생이 불가능한 것인 반면, 장애미수나 중지미수는 결과발생은 가능하였지만 그 결과가 발생하지 않았거나 못하였다는 거지요.
장애미수부터 살펴볼까요?
학생: 형법 제25조, ‘범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다’. 이때에는 기수범의 형보다 감경할 수 있습니다.
교수: 감경 ‘할 수 있다’. 임의적 감경이군요.
학생: 행위자가 예상하지 못한 ‘외부적 장애’로 인해 자신의 의사에 반하여 범죄를 완성하지 못한 경우에는 기수범의 형보다 감경할 수도, 또 안 할 수도 있다는 것입니다.
교수: 의외의 외부적 장애로 인하여, 자신의 의사에 반하여...
학생: 대법원은 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 사안에서, 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 판시한 바 있습니다.
교수: 네, 특별한 주관적 요건으로서 ‘자의성’을 요구하는 형법 제26조의 중지미수와 구별되지요.
학생: 형법 제26조, ‘범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다’.
교수: 감경 또는 면제 ‘한다’. 형의 필요적 감면이네요.
학생: 그렇습니다. 범인이 자신의 의사에 반하여서가 아니라 ‘자의로’ 행위를 중지했거나 결과의 발생을 방지했다면 반드시 형을 감경하거나 면제하여야 한다는.
교수: 그 ‘자의성’을 근거로 장애미수보다 가볍게 처벌한다는 거죠.
학생: 범죄완성을 스스로 방지하도록 유도하기 위한 형사정책적 고려 때문이라거나 행위자가 스스로 범죄완성을 방지한 것에 대한 보상을 위한 것이라고도 합니다.
교수: ‘자의성’이란 무엇인가요?
학생: 일반 사회관념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 없음에도 불구하고 자기 의사 즉 ‘자율적 동기’에 의하여 실행에 착수한 행위를 중지하였다면 중지미수라는 것입니다.
교수: 자율적 동기라...
학생: 대법원은 피고인이 피해자를 강간하려고 하였으나 잠자던 피해자의 어린 딸이 잠에서 깨어 우는 바람에 그만두었거나 피해자가 시장에 간 남편이 돌아온다고 하면서 임신 중이라고 말하자 피고인이 도주한 경우, 피고인이 자의로 강간행위를 중지하였다고 볼 수 없다고 판시하였습니다.
교수: 피고인이 피해자를 강간하려고 방으로 끌고 가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안 되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 사안에서, 피고인이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로 자의성 요건을 결여하였다고 판시하기도 하였지요.
학생: 반면, 피고인이 피해자를 강간하려다 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집으로 데려다 준 사안에서, 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지 않으므로, 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다고 보았습니다.
교수: 네, 대법원은 자의성을 거의 인정하지 않고 있지요.
자~ 불능미수로 넘어가 볼까요?
학생: 형법 제27조, ‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다’.
교수: ‘단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다’. 임의적 감면이네요.
학생: 네, 처음부터 사실상 결과발생이 불가능하지만 ‘위험성’이 있다면 처벌한다는 것이 불능미수입니다.
교수: 위험성이 없다면 불능범으로 불가벌이고요. 위험성 유무를 판단하는 기준이 중요하겠군요.
학생: 대법원은 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져 위험성 유무를 판단해야 한다고 판시하고 있습니다.
교수: 정확합니다. 미수론도 잘 정리하고 있군요!
학생: 감사합니다!
류동훈 변호사, 법학박사
