[사례 1 : 확정판결이 상습범이 아닌 기본구성요건의 범죄인 경우와 기판력]
甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다. 甲이 乙로부터 돈을 빌려 수억 원 대 내기골프를 하였고, 검사는 甲의 내기골프 사실을 밝혀내어 도박죄로 기소하였다.
만일 甲의 위 도박죄에 대하여 유죄판결이 확정되었는데, 검사가 위 도박죄 범행 이전의 내기골프 도박 범행 10회와 위 도박죄 확정판결 이후의 내기골프 도박 범행 3회를 추가 수사한 후 상습도박죄로 기소하고, 공판심리 결과 甲에게 상습성이 인정된 경우 법원이 취할 수 있는 조치는? (10점)
(2018년 제7회 변호사시험 사례형 제2문)
1. 문제의 제기
도박죄의 확정판결과 재판 중인 상습도박죄가 모두 도박의 상습성이 인정되어 포괄일죄의 관계에 있으나 위 확정판결이 상습죄가 아닌 경우에 기판력이 미치는지가 문제된다.
2. 포괄일죄의 관계에 있는 확정판결의 기판력이 미치는 여부
기판력은 공소장에 기재된 공소사실인 현실적 심판의 대상뿐만 아니라 공소사실과 동일성이 인정되는 잠재적 심판의 대상까지 미치는데, 이미 甲에게 유죄판결이 확정된 도박사건과 재판 중인 상습도박사건은 같은 도박의 습벽에서 이루어진 것으로 포괄일죄의 관계에 있다.
포괄일죄는 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 일죄를 구성하는 경우로서 그 보호법익도 동일하므로 포괄일죄의 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 기판력은 그 확정판결의 사실심 판결선고 전에 행한 나머지 행위에 대하여도 미치게 된다는 것이 통설과 판례1)의 입장이다. 그런데 확정판결이 사안과 같이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄인 경우에도 확정판결의 기판력이 미치느냐가 논의된다.
학설로 ① 긍정설(면소판결설)은 확정판결이 상습범인지, 아니면 기본 구성요건의 범죄인지를 구분하지 않고 그 사실심 판결선고 전까지의 범죄에 대하여 기판력이 미친다는 견해이고, ② 부정설(실체판결설)은 확정판결이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는데 그친 경우에는 그 기판력이 그 사실심 판결선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 볼 수 없다는 견해이다. 이에 대해 판례의 다수의견은 부정설의 입장이고, 소수의견은 긍정설의 입장이다.2)
검토하면 확정판결이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 확정되었다면 확정판결에서 상습성이 판단된 것이 아니므로 그 사실심 판결선고 전의 행위에 대하여 기판력이 미치지 않는다고 보아도 일사부재리의 원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 또한 기본 구성요건의 범죄가 이미 확정되었다는 이유로 인해 더 큰 상습범으로서의 처벌을 면하는 것은 양형상의 고려를 하는 경우에 부당한 결과가 발생한다는 현실적인 이유 등을 보면 판례의 다수의견 입장인 부정설이 타당하다.
3. 결 론
판례의 소수의견과 긍정설에 의하면 확정판결의 사실심 판결선고 전의 행위에 대해 기판력이 미치고 확정판결로 인하여 확정시점을 기준으로 일련의 도박범행이 전후로 분리되므로 도박죄의 범행 이전의 내기골프 도박범행 10회에 대해서는 면소판결을 선고하고, 확정판결 이후의 도박범행 3회에 대해서만 실체판결을 선고하여야 한다.
그러나 도박죄의 확정판결과 재판 중인 상습도박죄가 비록 포괄일죄의 관계에 있지만 확정판결이 단순도박죄로 상습죄가 아닌 기본 구성요건의 범죄인 경우에는 판례의 다수의견과 부정설에 따라 기판력이 미치지 않으므로 甲에 대한 모든 범죄에 대하여 유죄가 인정된다면 상습도박죄로 유죄판결을 선고하여야 한다.
[유사사례]
乙은 사기죄의 경합범으로 기소되어 유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정되었는데, 검사는 그 유죄판결이 확정되기 전에 乙이 범한 다른 사기범행들을 발견하고 다시 乙을 상습사기죄로 기소하였다. 이 때 유죄가 확정된 사기범행들과 새롭게 기소된 사기범행들이 포괄일죄에 해당하는 것으로 판단된다면, 법원은 어떤 판결을 하여야 하는가? (15점)
(2016년 제2차 모의시험 사례형 제1문)
<해 설>
판례의 소수의견과 긍정설에 의하면 乙에게 확정판결의 사실심 판결선고 전의 행위에 대해 기판력이 미치므로 사실심 판결선고일 이전의 사기범행은 면소의 대상이 되고 판결선고일 이후 확정되기까지 사이에 범행이 있다면 이에 대해서는 실체재판을 하여야 한다.
그리고 판례의 다수의견과 부정설에 의하면 乙은 이전의 사기범행에 대해 상습범이 아니고 단순히 경합범으로 처벌되어 기판력이 미치지 않으므로 乙에 대해서는 유무죄의 실체재판을 선고하여야 한다.
[사례 2 : 확정판결이 상습범인 경우와 기판력]
甲은 2018.11.20. 상습절도죄로 입건되었으나 피해자들과 모두 합의가 되는 바람에 2018.12.10. 상습절도죄로 불구속기소가 되어 2019.1.8. 변론종결이 되고 2019.1.22.에 징역 1년 6월에 집행유예 3년이 선고되었고 항소가 되지 않아 2019.1.30. 판결이 확정된 바 있다.
그런데 甲은 2018.10.20.자 절도범행, 2018.12.1.자 절도범행, 2018.12.20.자 절도범행, 2019.1.10.자 절도범행, 2019.1.25.자 절도범행, 2019.2.20.자 절도범행으로 다시 입건되어 이번에는 구속기소가 되고 말았다.
제1심 법원에서는 甲에게 이미 확정된 상습절도죄와 이번에 재판 중인 절도범행들이 모두 절도의 상습성이 인정되는 경우에 위 절도범행들에 대하여 어떤 판단을 하여야 하는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 범죄사실 중에서 일부 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에는 그 확정판결 전에 저질러진 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에 해당하여 면소판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제326조 제1호). 구체적으로 이러한 기판력이 미치는 시점과 확정판결이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 단순범죄이어도 가능한지 등이 문제된다.
2. 기판력과 면소판결을 선고하기 위한 요건
가. 포괄일죄의 관계에 있는 확정판결의 기판력이 미치는 범위
기판력은 공소장에 기재된 공소사실인 현실적 심판의 대상뿐만 아니라 공소사실과 동일성이 인정되는 잠재적 심판의 대상까지 미치는데, 이미 甲에게 징역형이 확정된 상습절도사건과 다시 구속기소된 절도범행들은 같은 절도의 습벽에서 이루어진 것으로 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이므로 위 확정판결의 기판력이 위 절도범행들에도 미친다고 할 것이다.
이와 관련하여 확정판결 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에 어느 시점까지 기판력의 효력이 미치는가에 대하여는 ① 변론종결시설, ② 판결선고시설, ③ 판결확정시설 등이 있으나 사실심리가 가능한 최종의 시점인 사실심판결선고시를 기준으로 해야 한다는 것이 통설과 판례3)의 입장으로 타당하다.
나. 확정판결이 상습범이어야만 하는지 여부
판례의 다수의견에 의하면 확정판결이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는데 그친 경우에는 그 기판력이 그 사실심 판결선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 볼 수 없다는 입장이고, 판례의 소수의견은 확정판결이 상습범인지, 아니면 기본 구성요건의 범죄인지를 구분하지 않고 그 사실심 판결선고 전까지의 범죄에 대하여 기판력이 미친다는 입장인데4), 학설도 전원합의체 판결의 다수의견과 소수의견과 같이 나뉘어 있다.
검토하면 확정판결이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 확정되었다면 확정판결에서 상습성이 판단된 것이 아니므로 그 사실심 판결선고 전의 행위에 대하여 기판력이 미치지 않는다고 보아도 일사부재리의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 또한 기본 구성요건의 범죄가 이미 확정되었다는 이유로 인해 더 큰 상습범으로서의 처벌을 면하는 것은 양형상의 고려를 하는 경우에 부당한 결과가 발생한다는 현실적인 이유까지 고려하면 전원합의체 판결의 다수의견이 타당하다고 판단된다. 그러나 사안의 경우에는 확정판결이 상습절도죄이기 때문에 위 전원합의체 판결의 어느 의견에 따르더라도 기판력이 미친다고 하겠다.5)
그리고 포괄일죄의 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 확정판결의 전후로 분리되고 동일성이 없는 별개의 범죄가 되므로 각각의 주문을 선고하여야 한다.6)
3. 결 론
확정판결이 상습절도죄이므로 그 판결의 기판력이 원칙적으로 미친다고 하겠으며, 다만 기판력이 미치는 구체적인 범위에 있어서 사실심 판결선고 전의 행위에 대해서만 미친다는 통설과 판례의 입장에 따라 사실심판결선고일인 2019.1.22.경을 기준으로 그 이전인 2018.10.20.자, 2018.12.1.자, 2018.12.20.자와 2019.1.10.자 절도범행은 면소의 대상이 되고 나머지 범행에 대하여는 실체재판을 하여야 한다.
그리고 2019.1.25.자 절도범행과 2019.2.20.자 절도범행 사이에 상습절도죄의 확정판결이 있어 확정시점을 기준으로 일련의 절도범행이 전후로 분리되므로 7) 2019.1.30.자 확정시점을 기준으로 그 이전의 범행 중에서 2019.1.25.자 절도범행에 대해서는 판결주문에 상습절도죄로 유죄의 판단을 하고 나머지 범행은 면소에 해당하므로 판결이유에서 설시하고, 2019.2.20.자 절도범행은 분리하여 별도의 주문으로 유죄판결을 선고하여야 한다.
[유사사례]
甲은 2018.5.10. 고스톱이라는 도박을 하였다. 甲은 2018.6.10. A가 고스톱이라는 도박을 함에 있어 A가 도박을 할 수 있도록 A에게 甲의 부동산중개업소 사무실을 도박장소로 사용케 하면서 화투를 제공하였다. 甲은 도박의 습벽이 인정되고, A는 도박의 습벽이 없다.
만약 甲이 위 상습도박죄와 별개의 상습도박죄로 2018.5.20. 서울중앙지방법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 항소하여, 2018.8.10. 서울중앙지방법원 항소부에서 항소기각판결을 선고받아 같은 달 17. 위 항소기각판결이 확정된 이후에, 위 상습도박죄가 기소되었다면 법원은 어떠한 재판을 하여야 하는가? (10점)
(2019년 제1차 모의시험 사례형 제1문)
<해 설>
甲이 상습도박죄로 항소심의 판결선고 후에 확정되었으므로 통설과 판례의 입장에 따라 사실심판결선고일인 2018.8.10.을 기준으로 그 이전의 상습도박죄는 기판력이 미쳐서 면소의 대상이 되는데, 사안에서 추가로 기소된 상습도박죄는 모두 2018.8.10. 이전 범행이므로 확정판결이 있은 때에 해당되어 면소판결(형사소송법 제326조 제1호)을 선고하여야 한다.
[사례 3 : 확정판결이 기본구성요건인 범죄와 상습범으로 2개가 있는 경우와 기판력]
A 주식회사(대표이사 甲)는 최첨단 개인이동장치인 마이렉(Myleg)을 개발하여 특허권을 취득하였다. 시장의 반응은 폭발적이었다. 많은 회사들이 위 장치를 공급받고자 하였다. 甲은 2015.7.1. 그
중에서 B 주식회사(대표이사 乙)에게 장치를 공급하기로 하여 A, B 사이에 계속적 공급계약이 체결되었다. 이와 같이 B사가 선정된 데에는 乙이 개인적으로 甲에게 1억원을 제의하면서 청탁한 탓이 컸는데, 계약이 성사된 직후 乙은 甲의 요청에 따라 위 돈을 甲에게 직접 주는 대신 C 주식회사(대표이사 丙)의 계좌로 송금하였다. 丙은 甲의 친구로서 위 계좌는 甲의 부탁으로 丙이 甲의 비자금을 관리하는 계좌였다.
위 내용으로 甲의 배임수재죄에 대한 수사과정에서 甲이 마이렉을 공급할 것처럼 속이고 ① 2016.9.1. 판매상 K로부터 1억원, ② 2016.11.1. 판매상 L로부터 1억원, ③ 2017.1.1. 판매상 M으로부터 2억원, ④ 2017.3.1. 판매상 N으로부터 2억원, ⑤ 2015.5.1. 판매상 O로부터 3억원을 받고서 마이렉을 전혀 공급하지 않은 사실이 밝혀졌다.
검사는 ①∼⑤에 대하여 甲을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소하였다. 공판심리결과 ①∼⑤ 각 사실 및 위 각 행위가 사기의 습벽에 의한 것임이 인정되었고, 甲이 ①사실에 대하여 2016.12.14. 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고(같은 달 22. 확정), ③사실에 대하여 상습사기죄로 2017.3.20. 징역 1년 6월을 선고받았음(같은 달 28. 확정)도 밝혀진 경우,
1. 甲의 죄책은? (25점)
2. 법원이 해야 할 재판은? (10점)
(2017년 제2차 모의시험 사례형 제1문)
1. 문제의 제기
검사가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소한 범죄사실이 공판심리를 통해 모두 사기의 습벽이 인정되어 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있고, 여러 범죄사실 중에서 ① 사실은 단순사기죄로, ③ 사실은 상습사기죄로 각 유죄판결이 확정되었음이 밝혀진 경우에 ①,③ 사실뿐만 아니라 ②,④,⑤ 사실이 위 확정판결로 인하여 면소판결의 사유가 되는가에 따라 구체적으로 甲의 죄책과 법원이 해야 할 재판의 내용이 달라진다.
2. 포괄일죄의 관계에 있는 확정판결이 상습범인 여부와 기판력
기판력은 공소장에 기재된 공소사실인 현실적 심판의 대상뿐만 아니라 공소사실과 동일성이 인정되는 잠재적 심판의 대상까지 미치는데, 이미 甲에게 기소된 ①∼⑤ 각 사실은 사기의 습벽에 의한 것임이 인정되고 그 여러 범죄사실 중에서 유죄판결이 확정된 상습사기죄 외에 단순사기죄의 기판력이 나머지 범죄사실에도 미치는지가 논의된다.
판례의 다수의견에 의하면 확정판결이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는데 그친 경우에는 그 기판력이 그 사실심 판결선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 볼 수 없다는 입장이고, 판례의 소수의견은 확정판결이 상습범인지, 아니면 기본 구성요건의 범죄인지를 구분하지 않고 그 사실심 판결선고 전까지의 범죄에 대하여 기판력이 미친다는 입장인데,8) 학설도 전원합의체 판결의 다수의견과 소수의견과 같이 나뉘어 있다. 검토하면 확정판결이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 확정되었다면 확정판결에서 상습성이 판단된 것이 아니므로 그 사실심 판결선고 전의 행위에 대하여 기판력이 미치지 않는다고 보아도 일사부재리의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 또한 기본 구성요건의 범죄가 이미 확정되었다는 이유로 인해 더 큰 상습범으로서의 처벌을 면하는 것은 양형상의 고려를 하는 경우에 부당한 결과가 발생한다는 현실적인 이유까지 고려하면 전원합의체 판결의 다수의견이 타당하다.
판례의 다수의견에 따라 사안의 경우에는 ③의 상습사기죄의 확정판결은 기판력이 미치지만 ①의 단순사기죄의 확정판결은 기판력이 미치지 않는다고 하겠다. 그래서 ③의 상습사기죄의 확정판결의 기판력이 미치는 구체적인 범위에 있어서 사실심 판결선고 전의 행위에 대해서만 미친다는 통설과 판례9)의 입장에 따라 ③의 상습사기죄의 사실심 판결선고일인 2017.3.20.경을 기준으로 그 이전인 ②와 ④의 사실은 면소의 대상이 되고 ⑤의 사실에 대해서는 기판력이 미치지 않으므로 실체재판을 하여야 한다.
3. 甲의 죄책
⑤의 사실에 대해서만 실체판결을 하여야 하고, 그 사실은 마이렉을 공급할 것처럼 속
이고 2017.5.1. 판매상 O로부터 3억원을 받고서 마이렉을 전혀 공급하지 않았다는 것이다.
사기죄에 있어서 그 이득액이 5억원 이상인 경우에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 적용되는데(동법 제3조 제1항), 위 특경법에서의 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 의미하지 않는다는 것이 판례의 입장이다.10)
사안에서 검사는 ①∼⑤ 각 사실이 포괄일죄에 해당하고 그 편취액을 모두 합친 9억원이 이득액으로 판단하고 특경법위반(사기)죄로 기소하였다고 보이지만 ①∼④ 각 사실은 면소판결의 대상이므로 결국 ⑤ 사실은 이득액이 3억원에 불과하고 사기의 습벽이 인정되므로 특경법위반(사기)죄가 아니라 형법상 상습사기죄(형법 제351조, 제347조)가 성립한다고 보아야 한다.
4. 법원이 해야 할 재판
이미 ①과 ③ 사실 자체에 대해서는 유죄의 확정판결이 있은 때에 해당되므로 면소판결의 대상이고(형사소송법 제326조 제1호), ②와 ④ 사실도 ③ 사실이 상습사기죄의 확정판결이 있고 그 판결의 기판력이 미치는 사실심 판결선고 전의 행위에 해당하므로 마찬가지로 면소판결의 대상이 된다.
검사가 기소한 특경법위반(사기)죄와 법원에서 인정하는 상습사기죄는 공소사실의 동일성이 인정될 뿐만 아니라 이미 상습에 관한 심리가 이루어졌고, 오히려 경한 적용법조의 적용에 따라 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익이 없으므로 공소장변경이 없이도 법원이 상습사기죄로 판단할 수가 있을 것이다.
그리고 포괄일죄의 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 확정판결의 전후로 분리되고 동일성이 없는 별개의 범죄가 되므로 각각의 주문을 선고하여야 하고,11) 다만 동종의 죄라도 기본 구성요건의 범죄인 경우에는 예외가 인정된다는 것이 판례의 입장이므로12) ③의 확정판결로 인하여 그 확정시점을 기준으로 ⑤ 사실과 ①∼④ 사실 부분을 분리하여 ⑤ 사실에 대하여는 상습사기죄의 유죄판결을, ①∼④ 사실 부분은 면소판결로 주문을 2개로 선고하여야 한다.
각주)-------------------------------------------
1) 대법원 2014.1.16.선고 2013도11649 판결.
2) 대법원 2015.6.23.선고 2015도2207 판결; 대법원 2010.5.27.선고 2010도2182 판결; 대법원 2010.2.11.선고 2009도12627 판결; 대법원 2004.9.16.선고 2001도3206 전원합의체 판결.
3) 대법원 2014.1.16.선고 2013도11649 판결.
4) 대법원 2015.6.23.선고 2015도2207 판결; 대법원 2010.5.27.선고 2010도2182 판결; 대법원 2010.2.11.선고 2009도12627 판결; 대법원 2004.9.16.선고 2001도3206 전원합의체 판결.
5) 따라서 전합 판결을 기재례와 같이 상세하게 기술할 필요없이 간단히 언급하여도 무방할 것입니다.
6) 대법원 2017.4.28.선고 2016도21342 판결, 「포괄일죄인 영업범에서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치므로, 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다. 그러나 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 때에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다. 따라서 이때 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수는 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다.」<검사가 피고인이 영업신고를 하지 아니하고 2015.1.20.부터 2016.1.7.까지 서울 은평구 소재 ‘○○분식’이라는 상호로 떡볶이 등을 조리·판매하여 휴게음식점 영업행위를 하였다는 범죄사실로 공소를 제기하였고, 제1심 공판절차 진행 중, 피고인이 2016.1.27. 서울서부지방법원(2015고약11216호)에서 영업신고를 하지 아니하고 2015.1.20.부터 2015.9.21.까지 위 ○○분식에서 위와 동일한 행위를 하였다는 범죄사실로 벌금 50만원의 약식명령을 받아 그 무렵 위 약식명령이 확정된 사실이 밝혀졌고, 제1심은 확정된 위 약식명령의 효력이 이 사건 공소사실에 대하여도 미친다고 판단하여 피고인에게 면소판결을 선고하였고, 이에 검사가 항소한 후 원심에서 공소장 기재 범죄사실의 범행일자를 ‘2015.1.20.부터 2016.1.7.까지’에서 ‘2016.1.28.부터 2016.8.18.까지’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하자, 원심은 이를 허가한 다음 제1심판결을 파기하고 피고인에게 변경된 범죄사실에 대하여 벌금 50만원의 형을 선고한 사건에서 처음 공소제기된 범죄사실과 위 약식명령이 확정된 범죄사실은 모두 범행일자만 다를 뿐 같은 장소에서 영업신고를 하지 아니하고 동일한 음식점 영업행위를 하였다는 것이어서 이른바 영업범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 한편, 원심에서 공소장변경절차에 의하여 변경된 범죄사실은 위 약식명령 확정 후인 ‘2016.1.28.부터 2016.8.18.까지’ 이루어진 음식점 영업행위에 관한 것이어서 처음 공소제기된 범죄사실과 동일성이 없는 별개의 범죄이므로 검사는 위 기간의 음식점 영업행위에 관하여 별도로 공소를 제기하여야 하고, 공소장변경절차에 의하여 범죄사실의 범행일자를 위 기간으로 변경하거나 위 기간의 범죄사실을 추가할 수는 없다고 판단한 사례>; 대법원 2000.6.9.선고 2000도1411 판결; 대법원 2000.3.10.선고 99도2744 판결.
7) 대법원 1983.7.12.선고 83도1200 판결; 대법원 1981.5.26.선고 81도736 판결.
8) 대법원 2015.6.23.선고 2015도2207 판결; 대법원 2010.5.27.선고 2010도2182 판결; 대법원 2010.2.11.선고 2009도12627 판결; 대법원 2004.9.16.선고 2001도3206 전원합의체 판결.
9) 대법원 2014.1.16.선고 2013도11649 판결.
10) 대법원 2011.7.28.선고 2009도8265 판결,「특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억원 이상인 때에 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 ‘이득액’은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다. 한편 수개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 1죄로 되기 위해서는 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다.」
11) 대법원 2017.4.28.선고 2016도21342 판결; 대법원 2000.6.9.선고 2000도1411 판결; 대법원 2000.3.10.선고 99도2744 판결, 「상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치는 것이므로 상습범의 범죄사실에 대한 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일한 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에는 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다고 할 것이나, 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그에 의하여 분단되어 공소제기된 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실만이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 되므로, 검사는 공소장변경절차에 의하여 이를 공소사실로 추가할 수는 없고 어디까지나 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다.」
12) ③의 확정판결은 상습사기죄인 반면에 ①의 확정판결은 단순사기죄로 상습사기죄와 동종이기는 하지만 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄이다. 대법원 2004.9.16.선고 2001도3206 전원합의체 판결 이후에 동종이지만 기본 구성요건의 범죄는 다른 종류의 죄와 같이 확정판결의 기판력이 미치지 못하므로 포괄일죄인 ②와 ④ 사실은 ①의 확정판결로 분리되지 않고 ①의 확정판결 이후에 범죄가 완성된다고 본다.
대법원 2003.8.22.선고 2002도5341 판결,「포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이다.」; 대법원 1997.10.10.선고 97도1834 판결, <(건축법위반 사건에서) 포괄일죄로서 확정판결 후의 범죄임에도 실체적 경합범으로 보아 형법 제37조 후단을 적용하여 처단한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례>
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
