김광훈 노무사
現)노무법인 신영 공인노무사
중앙대학교 법학전문대학원 박사과정
서울지방노동청 국선노무사
윌비스 한림법학원 노동법 강사
박문각남부고시학원 노동법 강사
한국융합인재육성재단 책임연구원
(사)노동법이론실무학회 정회원
前)연세대학교 법무대학원 총원우회장
키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
A주식회사 대표 甲은 자신이 운영하는 사업장에서 인력파견업체인 B사로부터 적법하게 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인 40명을 알선 받아 이들을 사용하였고, 이에 출입국관리법 위반으로 기소되었다.
출입국관리법 제18조제1항은 “외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다.”라고 정하고 제3항은 “누구든지 제1항에 따른 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있다.
같은 법 제94조제9호는 ‘제18조제3항의 규정에 위반하여 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용한 사람을 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 규정하고 있다.
[판결요지]
출입국관리법 관련 규정의 문언, 형벌법규의 해석 법리, 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」의 규율 내용 등에 비추어 보면, 출입국관리법 제94조제9호, 제18조제3항의 ‘고용’의 의미도 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 않은 외국인으로부터 노무를 제공 받고 이에 대하여 보수를 지급하는 행위를 말한다고 봄이 타당하다.
따라서 사용사업주가 근로자파견계약 또는 이에 준하는 계약을 체결하고 파견사업주로부터 그에게 고용된 외국인을 파견받아 자신을 위한 근로에 종사하게 하였다고 하더라도 이를 출입국관리법 제94조제9호, 제18조제3항이 금지하는 고용이라고 볼 수 없다. 구체적 이유는 다음과 같다.
(1) 출입국관리법은 ‘고용’에 관해 정의규정을 두고 있지는 않지만, 일반적으로 ‘고용’은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약(민법 제655조)을 의미한다.
(2) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2017.12.21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).
(3) 파견법은 근로자파견계약에 따라 파견근로자를 사용하는 자를 사용사업주라고 정의하고(제2조제4호), 근로기준법과 산업안전보건법 중 일부 규정을 적용할 때에는 사용사업주를 사용자로 본다고 정하고 있으나(제34조, 제35조), 출입국관리법 적용에 관해서는 그와 같은 규정을 두고 있지 않다.
A사는 근로자 파견업체인 B사와 도급계약을 체결하고, B사로부터 화장품 용기의 포장업무 등에 필요한 인력으로 외국인 근로자들을 공급받았을 뿐이어서 甲이 이 사건 외국인 근로자들을 직접 고용하였다고 보기 어렵고, 이 사건 외국인 근로자들은 A사와 사이에서 파견근로자의 지위에 있었는데 출입국관리법 제94조제9호의 ‘고용한 사람’에 근로자를 파견받은 사용사업주까지 포함된다고 보기는 어렵다.
