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[이창현 교수의 형사교실] 임의제출물의 압수와 증거능력
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[이창현 교수의 형사교실] 임의제출물의 압수와 증거능력
  • 이창현
  • 승인 2020.04.10 11:44
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 체포된 자가 임의제출한 식칼의 증거능력]

甲과 乙은 보이스피싱 범행으로 취득한 1,500만원의 배분문제로 甲의 아파트 거실에서 다투다가 몸싸움을 하게 되었는데, 왜소한 체격의 甲이 힘이 센 乙에게 밀리자 주방에 있던 식칼로 乙을 찌르려고 하기에 乙은 甲으로부터 그 식칼을 빼앗아 甲의 목을 찌른 후 그 식칼을 가지고 도주하였다. 이후 사법경찰관 P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙로부터 위 식칼을 임의로 제출받아 압수하였고 사후에 영장을 발부받지 않았다. 
공판과정에서 검사는 위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙은 이를 증거로 함에 부동의하였다. 위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가? (10점)
(2019년 제8회 변호사시험 사례형 제2문)

1. 문제의 제기 

체포된 乙이 사법경찰관 P1에게 임의로 제출한 식칼이 사후에 영장을 발부받지 않고, 乙이 공판과정에서 증거동의를 하지 않는데도 증거능력이 인정될 수 있는지가 문제된다.  

2. ‘임의제출물의 압수’에 해당되는 경우와 증거능력  

수사기관의 압수수색은 강제처분으로서 원칙적으로 영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 압수수색의 긴급성 등을 고려하여 일정한 경우 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있다(제216조 내지 제218조).

그중에서 ‘임의제출물의 압수’란 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있는 것을 말하며(제218조), 이와 같이 임의제출을 할 수 있는 자는 적법한 권원을 가지고 있을 것을 전제로 하지 않고 사후에도 영장이 요구되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.1)

사안에서 乙이 적법하게 체포되면서 甲으로부터 빼앗아 소지하고 있던 식칼을 임의로 제출하여 P1이 압수하였다고 하므로 ‘임의제출물의 압수’에 해당되어 영장없이 압수할 수 있으며, 사후에 영장을 발부받지 않았다고 하더라도 적법하다. 

그리고 식칼은 증거물이므로 피고인이 공판과정에서 증거동의를 하지 않더라도 위법수집증거가 아니라면 전문법칙이 적용되지 않아 증거능력이 인정될 수 있다.  

3. 결  론 

식칼은 소지자인 乙의 임의제출물이고 이를 사법경찰관 P1이 압수한 것이므로 영장이 없어도 위법수집증거가 아니며, 사후에 영장을 발부받을 필요도 없고 공판과정에서 乙의 동의가 없어도 증거능력이 인정되어 증거로 사용할 수가 있다.
 

[사례 2 : 임의로 제출된 비망록에 대한 압수의 적법성과 증거능력] 

유죄판결을 받아 징역형이 집행 중이던 甲은 출소 이후 丁을 위협하여 돈을 뜯어낼 생각으로 교도소에서 자신이 알고 있는 丁의 뇌물제공과 관련한 사실을 비망록에 기록한 후 이를 교도관에게 맡겨 놓았다. 그런데 교도관은 甲이 맡긴 비망록을 甲의 동의없이 사법경찰관 P에게 임의로 제출하였고, P는 이를 영장없이 압수하였다. 
이후 丁이 뇌물공여죄 등으로 체포되어 기소된 경우 이 비망록은 丁의 공소사실을 입증하기 위한 증거로 사용할 수 있는가? (10점)
(2017년 제3차 모의시험 사례형 제1문)

1. 문제의 제기 

甲이 작성한 비망록을 보관 중인 교도관이 사법경찰관에게 임의로 제출하였기에 이를 영장주의의 예외인 ‘임의제출물의 압수’로써 적법한 것인지 여부와 만일 적법한 경우에 비망록이 전문법칙의 예외규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는지가 문제된다. 

2. ‘임의제출물의 압수’에 해당되는 여부  

수사기관의 압수수색은 강제처분으로서 원칙적으로 영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 압수수색의 긴급성 등을 고려하여 일정한 경우 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있다(제216조 내지 제218조).

그중에서 ‘임의제출물의 압수’란 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있는 것을 말하며(제218조), 이러한 경우를 ‘영치’라고 하고 사후에도 영장이 요구되지 않는다.

사안에서 비망록은 甲이 작성한 것이긴 하지만 甲의 위탁에 의하여 교도관이 보관 중에 사법경찰관에게 임의로 제출한 것이므로 이에 해당하여 적법하며, 판례도 위와 같은 경우에 특별한 사정이 없는 한 甲의 동의를 받지 않았다고 하더라도 위법하지 않다는 입장이다.2) 

3. 비망록이 전문법칙의 예외로 증거능력이 인정되는 여부  

비망록은 甲이 수사과정 이외에서 丁의 뇌물제공과 관련한 사실을 스스로 기재한 서면으로 진술서에 해당하므로 전문증거이다.

먼저 피고인인 丁이 증거동의를 하면 진정한 것으로 인정한 때에 증거능력이 있으므로 증거로 사용할 수가 있다(형사소송법 제318조). 

그리고 丁이 증거동의를 하지 않으면 丁의 공소사실을 입증하기 위하여 비망록은 피고인이 아닌 甲이 작성한 진술서에 해당하므로 甲의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있고, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 甲의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명된 때에 한하여 증거능력이 있어서 증거로 사용할 수가 있을 것이다(제313조 제1항). 만일 甲이 성립의 진정을 부인하는 경우에는 감정 등 객관적인 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에 증거로 할 수 있다(동조 제2항).

4. 결  론 

비망록은 보관자인 교도관의 임의제출물이고 이를 사법경찰관이 압수한 것이므로 영장이 없어도 위법수집증거가 아니며, 전문증거에 해당하므로 피고인 丁의 증거동의나 작성자 甲의 진술 또는 객관적인 방법으로 성립의 진정이 증명되면 증거로 사용할 수가 있다. 


[사례 3 : 임의제출물에 대한 압수의 적법성과 증거동의] 

다음과 같이 압수한 물건들에 대해 사법경찰관이 사전뿐만 아니라 사후에 압수·수색영장을 발부받지 않은 경우에 그 위법 여부를 검토하시오. 

(1) 甲은 이웃에 사는 A와 주차문제로 말다툼을 하다가 흥분한 나머지 자신의 자동차 트렁크에 있던 야구방망이로 A를 수회 때려 상해를 가한 혐의로 체포되어 수사를 받게 되었다. 사법경찰관은 甲 소유의 야구방망이를 甲의 주거지 앞마당에서 발견하고 피해자 A로부터 범행에 사용된 것임을 확인받은 후에 A로부터 임의로 제출받는 형식으로 압수하였고, 甲은 위 야구방망이를 증거로 함에 동의하였다.   

(2) 인천공항세관 우편검사과 소속 세관공무원 B는 통관검사를 위하여 乙 소유의 우편물을 개봉하여 시료채취와 성분분석 등을 하던 중 관세법위반의 의심이 들어 보관 중이던 위 우편물을 사법경찰관에게 임의로 제출하였는데, 그 과정에서 우편물 소유자인 乙의 동의를 받지 않았다. 

1. 문제의 제기 

甲 소유의 야구방망이와 乙 소유의 우편물이 사법경찰관에게 각각 임의로 제출되었고 사후에도 압수수색영장을 발부받지 않았기에 영장주의의 예외인 ‘임의제출물의 압수’로써 적법한 것인지를 살펴본다.  

2. ‘임의제출물의 압수’에 해당되는 여부   

수사기관의 압수수색은 강제처분으로서 원칙적으로 영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 압수수색의 긴급성 등을 고려하여 일정한 경우 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있다(제216조 내지 제218조). 그중에서 ‘임의제출물의 압수’란 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있는 것을 말하며(제218조), 이러한 경우를 ‘영치’라고 하고 사후에도 영장이 요구되지 않는다.

먼저 (1) 사안에서 피해자 A는 야구방망이의 소유자가 아니고 甲의 주거지 앞마당에서 발견되었기에 소지자나 보관자도 아니므로 야구방망이는 임의제출물의 압수에 해당되지 않는다. 그리고 甲의 주거지 앞마당이 체포장소나 범죄장소에 해당되는 경우라도 원칙에 따라 압수수색영장이 발부되지 않았다면 위법하며, 소유자인 甲이 증거로 함에 동의를 하더라도 증거능력을 인정할 수가 없다는 것이 판례의 입장이다.3) 

다음으로 (2) 사안에서 세관공무원 B는 미리 정보를 입수하여 특정 물품을 검사한 것이 아니라4) 통상의 통관검사절차에서 보관 중이던 우편물을 사법경찰관에게 임의로 제출한 것이므로 임의제출물의 압수에 해당되어 적법하고, 판례도 비록 소유자의 동의를 받지 않았더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득하지 않은 이상 위법하지 않다는 입장이다.5)  

3. 결 론 

야구방망이는 임의제출물의 압수에 해당되지 않아 소유자인 甲의 동의에도 불구하고 위법하며, 우편물은 임의제출물의 압수에 해당되어 소유자인 乙의 동의가 없지만 적법하다.
 

[사례 4 : 임의제출물에 해당되는 여부와 ‘압수경위’란의 목격진술] 

甲은 2020.3.5. 08:00경 서울 지하철 2호선 을지로입구역 에스컬레이터에서 휴대전화기의 카메라를 이용하여 피해자 A여성의 치마 속을 몰래 촬영하다가 마침 지하철범죄 단속을 위해 순찰 중이던 사법경찰관 P1, P2에 의해 현행범인으로 체포되었다.
P1이 甲을 적법하게 체포한 직후에 甲에게 휴대전화기를 임의제출할 것을 요구하였고, 이에 머뭇거리던 甲으로부터 휴대전화기를 바로 건네받게 되었다. P1은 압수조서를 작성하였는데, 압수조서 중의 ‘압수경위’란에는 “2020.3.5. 08:00경 서울 지하철 2호선 승강장 앞에서 경찰관이 비노출 잠복 근무 중 검정 재킷, 검정 바지, 흰색 운동화를 착용한 30대 가량 남성이 짧은 치마를 입고 에스컬레이터를 올라가는 여성을 쫓아가 뒤에 밀착하여 치마 속으로 휴대폰을 집어넣는 등 해당 여성의 신체를 몰래 촬영하는 행동을 하였다”는 내용이 포함되어 있고, 그 하단에는 甲의 범행을 직접 목격하면서 위 압수조서를 작성한 사법경찰관 P1의 기명날인이 되어있었다. 이후에 휴대전화기에 저장된 내용을 확인한 결과 위 3.5.자 A에 대한 사진뿐만 아니라 같은 달 3.2. 08:20경에도 같은 지하철역에서 피해자 B여성의 치마 속을 몰래 촬영한 사진까지 2장을 확보할 수 있었고, P1 등은 휴대전화기를 임의제출물의 압수로 보고 사후에도 압수수색영장을 발부받지는 않았다. 
위 사건을 송치받은 검사는 甲을 조사한 후에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라 등 이용촬영)죄로 불구속 기소를 하였고, 甲은 법정에서 위 3.5.자 A에 대한 범행과 위 3.2.자 B에 대한 범행을 모두 자백하였다. 
피고인의 자백과 함께 위 휴대전화기와 휴대전화기에 저장된 사진들 및 압수조서가 증거로 제출된 상황에서 법원은 피고인 甲에 대해 유죄를 선고할 수 있는지를 검토하시오.

1. 문제의 제기 

피고인이 공판정에서 자백하고 있으므로 자백보강법칙에 따라 휴대전화기 등이 보강증거가 될 수 있으면 유죄선고가 가능하므로 P1 등이 휴대전화기에 대해 사후에도 영장을 발부받지 않았기에 휴대전화기가 ‘임의제출물의 압수’에 해당하는지와 위법수집증거인 여부에 따라 2차 증거의 증거능력 인정이 문제되고, 압수조서의 ‘압수경위’란의 위 내용이 압수조서와 별개의 수사과정에서 작성된 진술서로 볼 수 있는지를 살펴본다. 

2. 휴대전화기가 ‘임의제출물의 압수’에 해당되는 여부와 증거능력 

임의제출물의 압수란 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있는 것을 말하며(형사소송법 제218조), 영장주의의 예외로서 상대방의 의사에 반하지 않으므로 사후에도 압수영장이 요구되지 않는다.6)

이러한 임의제출물의 압수가 되기 위해서는 수사기관이 압수하기 전에 임의제출의 의미, 효과 등에 관해 고지하고, 상대방도 임의제출을 할 경우에 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알고 있은 상태에서 제출이 되어 ‘제출의 임의성’이 분명히 인정되어야 할 것이다.7) 사안에서 P1이 임의제출을 요구한 것은 사실이나 임의제출에 의한 압수절차와 효과에 대한 고지가 없었고, 이에 따라 甲도 그에 대한 충분한 인식이 되어 있는 상태에서 임의로 제출이 이루어진 것으로 보여지지 않으므로 임의제출물의 압수에 해당되지 않는다.

그리고 현행범인 체포현장에서의 압수수색으로서 시간적·장소적 접착성이 인정되더라도 사후에 영장을 발부받지 않았기에 결국 휴대전화기는 위법수집증거이고, 이를 기초로 한 2차 증거에 해당하는 휴대전화기에 저장된 사진들과 압수조서도 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 평가할 만한 객관적인 사유가 없어서 위법수집증거배제법칙의 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵기에 모두 위법수집증거로서 증거능력을 인정할 수가 없게 된다.

3. 압수조서 중 ‘압수경위’란의 위 부분이 진술서에 해당하는 여부와 독립증거 

압수조서는 검증조서의 증거능력 요건에 따라 판단할 수 있다는 것이 판례의 입장이지만8) 휴대전화기의 압수에 따른 것이므로 기본적으로 2차 증거로서 증거능력이 인정되지 않는다. 

그렇지만 ‘압수경위’란의 위 부분은 P1이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 내용을 기재한 것으로서 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’로 볼 수 있고, 휴대전화기가 위법수집증거라고 하여도 이에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당된다.9) 

따라서 甲이 자백하고 있으므로 증거로 함에 동의하는 경우에는 진정한 것으로 인정하면 증거능력이 있고(형사소송법 제318조), 그렇지 않는 경우라도 P1이 증인으로 출석하여 성립의 진정을 인정하는 등 수사과정에서 작성된 진술서이기에 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 충족하면 증거능력이 있게 된다. 

4. 결 론 

피고인 甲이 법정에서 위 3.5.자 A에 대한 범행과 위 3.2.자 B에 대한 범행을 모두 자백하고 있지만 위 3.2.자 B에 대한 범행 부분은 피고인의 자백 외에 보강증거가 없어 유죄를 선고할 수가 없고, 위 3.5.자 A에 대한 범행 부분은 피고인의 자백 외에 압수조서 중 ‘압수경위’란의 위 부분이 수사과정에서 작성된 진술서로 독립증거가 되고 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있다고 보여지므로 보강증거가 되어 유죄를 선고할 수가 있다고 본다.    

각주)-----------------

1) 대법원 2019.11.14.선고 2019도13290 판결, <피고인이 휴대전화기의 카메라로 피해자를 몰래 촬영한 현장에서 현행범으로 체포되면서 위 휴대전화기가 수사기관에 임의제출 형식으로 압수된 사례>; 대법원 2016.2.18.선고 2015도13726 판결, 「검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장없이 압수․수색․검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수․수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자․소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장없이 압수할 수 있으므로, 현행범체포현장이나 범죄장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.」

2) 대법원 2008.5.15.선고 2008도1097 판결, 「형사소송법 제218조는 ‘검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제219조에 의하여 준용되는 제111조 제1항은 ‘공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 해당공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙없이는 압수하지 못한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 ‘소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다’고 규정하고 있을 뿐이고, 달리 형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니고, 따라서 검사가 교도관으로부터 보관하고 있던 피고인의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, 그 압수절차가 피고인의 승낙 및 영장없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.」

3) 대법원 2010.1.28.선고 2009도10092 판결, 「금산경찰서 소속 경사 A는 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 B로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일부인 제1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는데 동의한 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.」

4) 대법원 2017.7.18.선고 2014도8719 판결, 「(1) 수사기관에 의한 압수․수색의 경우 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙은 법률에 따라 허용된 예외사유에 해당하지 않는 한 관철되어야 한다. 세관공무원이 수출입물품을 검사하는 과정에서 마약류가 감추어져 있다고 밝혀지거나 그러한 의심이 드는 경우, 검사는 그 마약류의 분산을 방지하기 위하여 충분한 감시체제를 확보하고 있어 수사를 위하여 이를 외국으로 반출하거나 대한민국으로 반입할 필요가 있다는 요청을 세관장에게 할 수 있고, 세관장은 그 요청에 응하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다(마약류불법거래방지에관한특례법 제4조 제1항). 그러나 이러한 조치가 수사기관에 의한 압수․수색에 해당하는 경우에는 영장주의 원칙이 적용된다. (2) 물론 수출입물품 통관검사절차에서 이루어지는 물품의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 것으로서 이를 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 세관공무원은 압수․수색영장없이 이러한 검사를 진행할 수 있다. 세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지하거나 보관하는 물품을 수사기관에 임의로 제출한 경우에는 비록 소유자의 동의를 받지 않았다고 하더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득하지 않은 이상 해당 물품을 압수하였다고 할 수 없다(대법원 2013.9.26.선고 2013도7718 판결 참조). 그러나 위 마약류불법거래방지에관한특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 위에서 본 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 경우와는 달리, 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다고 봄이 타당하다.」

5) 대법원 2013.9.26.선고 2013도7718 판결, 「우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수․수색영장없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.」

6) 대법원 2019.11.14.선고 2019도13290 판결,「범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범체포현장이나 범죄현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다.」

7) 대법원 2019.11.14.선고 2019도13290 판결; 대법원 2016.2.18.선고 2015도13726 판결,「검찰수사관이 필로폰을 압수하기 전에 피고인에게 임의제출의 의미, 효과 등에 관하여 고지하였던 점, 피고인도 필로폰 매매 등 동종 범행으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있어 피압수물인 필로폰을 임의제출할 경우 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, 피고인이 체포될 당시 필로폰 관련 범행을 부인하였다고 볼 자료가 없고, 검찰수사관이 필로폰을 임의로 제출받기 위하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 필로폰의 소지인으로서 이를 임의로 제출하였다고 할 것이므로 그 필로폰의 압수도 적법하다.」

8) 대법원 1995.1.24.선고 94도1476 판결.

9) 대법원 2019.11.14.선고 2019도13290 판결, <피고인이 지하철역 에스컬레이터에서 휴대전화기의 카메라를 이용하여 성명불상 여성 피해자의 치마 속을 몰래 촬영하다가 현행범으로 체포되어 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 체포 당시 임의제출 방식으로 압수된 피고인 소유 휴대전화기에 대한 압수조서 중 ‘압수경위’란에 기재된 내용은 피고인이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것으로서 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 준하는 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 휴대전화기에 대한 임의제출절차가 적법하였는지에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당한다고 한 사례>

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
 

 

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