[사례 1 : 불이익변경금지의 원칙과 비상상고]

甲은 뇌물수수죄로 제1심에서 유죄가 인정되어 징역 1년 6월에 추징금 2,500만원이 선고되었다. 이에 甲은 항소하고 검사는 항소하지 않았는데, 항소심에서도 유죄가 인정되고 수뢰액에 대하여 필요적으로 벌금형을 병과하여야 한다는 규정을 1심에서 판단누락한 점을 고려하여 甲에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 5,000만원(1일 100,000원으로 환산한 기간 노역장유치) 및 추징금 2,500만원을 선고하여 甲은 선고 당일에 석방되었다.
이후 甲과 검사가 모두 상고하지 않아 항소심 판결이 확정되었는데 ① 위 판결이 정당한지를 검토하고, ② 만일 정당하지 않다고 판단되는 경우에 그 구제책을 검토하시오.  
                                                           
1. 문제의 제기
 
1심 판결에 대하여 피고인 甲만 항소하였기에 불이익변경금지의 원칙이 적용되고, 이에 따라 1심 판결과 항소심 판결의 내용을 비교하여 위 원칙에 위반된 여부를 판단하여야 한다. 만일 위 원칙에 위반된 경우에는 이미 판결이 확정되었고 법령위반에 해당되므로 이에 대한 구제책을 살펴본다.   

2. 불이익변경금지의 원칙에 대한 위반 여부 검토
 
불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 항소 또는 상고한 사건과 피고인을 위하여 항소 또는 상고한 사건에 관하여 상소심은 원심판결이 선고한 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말하는데(형사소송법 제368조, 제396조), 사안의 경우에도 1심 판결에 대해 검사는 항소하지 않고 甲만 항소하였기에 피고인이 항소한 사건에 해당되어 당연히 위 원칙이 적용된다. 

이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 한다는 것이 통설과 판례의 입장이다.1) 

이에 따라 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지의 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하고(형법 제50조, 제41조) 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다. 

3. 구제책으로서의 비상상고 등 검토

비상상고란 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 이유로 허용되는 비상구제절차를 말하며, 신청권자는 검찰총장으로 제한되고 관할법원은 대법원이다(형사소송법 제441조 이하). 신청기간에 대한 제한은 없으나 비상상고가 이유있다고 하여도 원칙적으로는 원판결의 위반된 부분을 파기하는데 그치지만 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 다시 판결을 한다(제446조 제1호). 

이외에도 확정판결의 변경에는 재심과 판결정정이 있으나 재심은 유죄의 확정판결을 받은 자에 대해 중대한 사실오인의 오류가 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위하여 확정판결을 시정하는 비상구제절차이고(제420조), 판결의 정정은 판결내용에 오류가 있음을 발견한 때에 상고법원이 직권 또는 당사자 등의 신청에 의하여 판결을 정정하는 것이므로(제400조) 위와 같이 형사소송법상 불이익변경금지의 원칙에 위반되어 판결 주문의 본질적인 부분을 변경할 필요가 있는 경우에는 비상상고에 의할 수밖에 없다. 

4. 결 론     

1심에서 甲에게 징역 1년 6월에 추징금 2,500만원이 선고되었다가 항소심에서 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 5,000만원과 추징금 2,500만원이 선고된 것에 대하여 먼저 1심이 선고한 징역 1년 6월의 형과 항소심이 선고한 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 비교하면 1심 판결보다 항소심 판결이 가볍다고 할 수 있으나 항소심은 1심이 선고하지 아니한 벌금 5,000만원을 병과하였는 바, ① 집행유예의 실효나 취소가능성, ② 벌금미납시의 노역장유치가능성 및 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰하면 항소심이 선고한 형이 1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 볼 수밖에 없다고 판단된다.

그리고 甲이 상고를 하지 않아 이미 판결이 확정되었기에 부득이 비상상고에 의하여 불이익변경금지의 원칙(제368조)에 위반된 부분을 파기하고 甲에게 불이익한 때에 해당되므로 다시 판결을 해야 한다.

[사례 2 : 사실오인에 의한 법령위반의 경우와 파기이송 판단의 가능성] 

甲은 2017.6.25. 상해죄로 서울북부지방법원에 공소제기가 된 후 甲에 대하여 송달이 되지 아니하고 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 그 소재가 확인되지 아니하여 위 법원은 소송촉진등에관한특례법에 따라 공시송달로 공판을 진행하여 2018.7.1. 甲이 불출석한 상태에서 징역 8월을 선고하였고, 위 판결은 항소제기기간의 경과로 확정되었다. 
그런데 甲은 2018.1.5. 입대하여 위 판결선고 당시에 군복무 중이었다는 사실이 인정되는 경우에 ① 이를 이유로 비상상고가 허용되는지를 검토하고, ② 만일 대법원에서 파기판결을 하는 경우에 관할 군사법원으로 이송할 수 있는지를 검토하시오.

1. 문제의 제기

법원은 甲이 군인이라는 사실을 오인하는 바람에 관할 군사법원에 이송하지 않고 유죄판결을 선고하여 확정되었는데, 이러한 사실오인에 의한 법령위반의 경우에도 비상상고의 이유로 볼 수 있는지와 비상상고의 판결은 파기자판이 원칙이지만 파기환송 또는 파기이송이 가능한지를 살펴본다.
   
2. 사실오인에 의한 법령위반과 비상상고

비상상고는 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 시정하는 비상구제절차로 사실오인을 시정하기 위한 재심과 구별된다. 그런데 단순한 사실오인이 아니라 사실오인에 의하여 결과적으로 법령위반까지 발생한 경우에 이를 비상상고의 이유로 볼 수 있는지가 논의된다. 

학설로 ① 적극설(전면허용설)은 소송기록의 조사에 의하여 용이하게 인정할 수 있다면 법령위반의 전제가 된 사실오인이 소송법적 사실에 관한 경우뿐만 아니라 실체법적 사실에 관한 경우에도 비상상고의 대상이 된다는 견해이고, ② 소극설(전면부정설)은 사실오인에 의한 법령위반은 재심으로 구제할 수가 있으므로 실체법적 사실과 소송법적 사실을 구분하지 않고 비상상고의 대상이 될 수가 없다는 견해이고, ③ 절충설(소송법적 사실 한정설)은 법령위반이 소송법적 사실의 오인으로 인한 경우에 한정하여 비상상고의 대상이 될 수 있다는 견해이다. 

판례는 소극설의 입장인 경우도 있지만 관할 군사법원으로 이송하였어야 함에도 재판권을 행사한 것은 위법하다며 소송법적 사실오인에 의한 것인데도 비상상고의 이유가 된다고 하여 절충설의 입장인 경우도 있다.2)    

검토하면 비상상고의 심리절차에서도 소송법적 사실에 대한 조사가 허용되고 있으므로(형사소송법 제444조 제2항) 소송법적 사실오인으로 인한 법령위반이 있는 경우에 한하여 비상상고의 대상이 될 수 있다는 절충설의 입장이 타당하다.

3. 파기판결에서의 파기이송 가능성

원판결이 법령에 위반한 때에는 그 위반된 부분을 파기하여야 하고, 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 한다(형사소송법 제446조). 이와 같이 파기판결을 하는 경우에 위 ‘다시 판결을 한다’는 의미와 관련하여 대법원이 사건을 다른 법원에 환송하거나 이송할 수도 있는지가 논의된다.   

학설로 ① 적극설은 불이익변경금지의 원칙을 적용하는 한도에서 파기환송 등이 가능하다는 견해이고, ② 소극설은 일반적인 상고심과는 달리 비상상고심에서는 파기자판만이 허용된다는 견해이다. 판례는 적극설의 입장이다.3)  

검토하면 피고인의 이익을 위하여 파기환송 등이 더 적절한 경우도 있으므로 반드시 자판하여야 하는 것이 아니라 불이익변경금지의 원칙이 지켜지는 상황에서 파기환송 등이 가능하다는 적극설과 판례의 입장이 타당하다.

4. 결 론 

甲이 공소가 제기된 후 군인의 신분을 취득하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었으므로(군사법원법 제2조 제2항) 위 법원으로서는 형사소송법 제16조의2에 의하여 사건을 관할 군사법원에 이송하였어야 함에도 甲이 군인이라는 사실을 모르고 재판권을 행사한 것은 소송법적 사실오인에 의한 법령위반에 해당하므로 비상상고가 허용된다. 

그리고 비상상고가 신청되어 대법원에서 심리한 결과 파기판결을 하는 경우에 위 유죄의 확정판결은 甲에게 불이익하므로 다시 판결을 하여야 하고, 이러한 경우에 파기자판을 하는 것이 원칙이지만 적극설과 판례의 입장에 따라 관할 군사법원으로 이송할 수 있다.

[사례 3 : 사망한 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 경우의 비상구제절차]

피고인 甲이 횡령죄로 불구속 기소된 후에 제1심 법원이 피고인에 대한 소재조사촉탁과 구인장의 발부 등의 조치에도 불구하고 피고인의 소재를 확인할 수가 없어서 소송촉진등에관한특례법에 의해 공시송달로 재판을 진행하여 피고인이 불출석한 상태에서 징역 1년을 선고하였고 항소제기기간의 경과로 위 판결은 확정되었다. 이후 甲이 위 판결선고 전에 사망한 사실을 의사의 사망진단서와 목격자의 진술을 통해 분명히 확인할 수가 있게 되었다.
이 판결을 시정할 수 있는 방법을 검토하시오. 

1. 문제의 제기

피고인이 사망한 경우에 1심 법원은 공소기각결정을 하여야 하는데도(형사소송법 제328조 제1항 제2호) 유죄판결을 선고하여 1심 판결이 확정되었으므로 확정판결에 대한 재심과 항소권회복청구 또는 비상상고가 가능한지에 대해 살펴본다. 

2. 재심청구와 항소권회복청구 가능성 

소송촉진등에관한특례법에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에 검사나 유죄의 선고를 받은 자가 사망한 경우 그 배우자 등은(형사소송법 제424조) 재심을 청구할 수 있다(소촉법 제23조의2).

또한 상소권자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기기간 내에 항소를 하지 못한 때에는 항소권회복청구를 할 수 있다(형사소송법 제345조).

사안에서 피고인 甲이 1심 판결선고 전에 사망하는 바람에 1심 공판절차에 출석할 수 없었고 항소제기기간 내에 항소를 못하였다고 할 것이므로 甲의 배우자 등은 위 판결이 있었던 사실을 안 날로부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수 있고, 7일의 항소제기기간 내에 항소권회복청구를 할 수 있으며 이 경우에는 동시에 항소장을 제출하여야 한다(형사소송법 제346조 제3항).

3. 비상상고의 신청 가능성 

비상상고는 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 시정하는 절차이다. 따라서 사실오인을 시정하기 위한 재심과는 구별되지만 단순한 사실오인이 아니라 사실오인에 의하여 결과적으로 법령위반까지 발생한 경우에 비상상고의 이유로 볼 수 있는지가 논의된다.

학설로 ① 적극설(전면허용설)은 소송기록의 조사로 용이하게 인정할 수 있다면 법령위반의 전제가 된 사실오인이 소송법적 사실뿐만 아니라 실체법적 사실에 관한 경우에도 비상상고의 대상이 된다는 견해이고, ② 소극설(전면부정설)은 사실오인에 의한 법령위반은 재심으로 구제할 수가 있으므로 비상상고의 대상이 될 수가 없다는 견해이고, ③ 절충설(소송법적 사실 한정설)은 법령위반이 소송법적 사실의 오인으로 인한 경우에 한정하여 비상상고의 대상이 될 수 있다는 견해이다. 

판례는 절충설의 입장인 경우도 있지만 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각결정을 하지 않고 실체판결을 하여 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도 비상상고의 이유가 될 수 없다고 하여 소극설의 입장인 경우도 있다.4) 

검토하면 비상상고의 심리절차에서도 소송법적 사실에 대한 조사가 허용되고 있으므로(형사소송법 제444조 제2항) 소송법적 사실오인으로 인한 법령위반이 있는 경우에 한하여 비상상고의 대상이 될 수 있다는 절충설의 입장이 타당하다.

그리고 비상상고의 이유가 인정되면 판결의 법령위반의 경우에는 원판결을 파기하여야 할 뿐만 아니라 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 피고사건에 대하여 다시 판결을 하여야 하고, 소송절차의 법령위반의 경우에는 위반된 절차를 파기하는 것으로 그치게 된다(제446조). 이에 대한 구별기준에 관하여 학설은 ① 실질적 구별설과 ② 형식적 구별설로 나뉘는데, 형식적으로 구별하기 보다는 판결의 내용에 직접 영향을 미치는 법령위반을 판결의 법령위반으로 보고 그 이외의 법령위반을 소송절차의 법령위반으로 해석하는 실질적 구별설이 타당하다.

4. 결  론 

피고인이 1심 판결선고 전에 사망하였기에 책임질 수 없는 사유에 해당되어 재심청구를 할 수가 있고 항소권회복청구를 할 수도 있으며, 이를 통해 법원은 공소기각결정을 하게 된다.

그리고 피고인의 사망사실에 대한 오인으로 인하여 법령위반까지 발생한 경우에 판례에 의하면 비상상고의 이유가 되지 않지만 이에 대한 절충설에 따라 소송법적 사실오인으로 인하여 법령위반이 있는 경우에 해당되므로 비상상고를 신청할 수가 있으며 법원은 피고인에게 불이익한 때에 해당되므로 원판결을 파기할 뿐만 아니라 공소기각결정을 하여야 한다. 

각주)-----------------

1) 대법원 2018.10.4.선고 2016도15961 판결; 대법원 2013.12.12.선고 2012도7198 판결, <제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 2,615만원을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 2,615만원 및 벌금 5,000만원(1일 5만원으로 환산한 기간 노역장유치)을 선고한 사안에서, ① 집행유예의 실효나 취소가능성, ② 벌금미납시 노역장유치가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례>; 대법원 1998.3.26.선고 97도1716 전원합의체 판결.
 
2) 대법원 2006.4.14.선고 2006오1 판결,「(1) 피고인이 2003.11.25. 사기죄로 수원지방법원에 기소된 후 피고인에 대하여 송달이 되지 아니하고 그 소재도 확인할 수 없게 되자 위 법원은 소송촉진등에관한특례법에 의하여 공시송달로 공판을 진행하여 2005.12.14. 피고인이 불출석한 상태에서 징역 6월의 형을 선고하고 그 판결이 항소기간 도과로 확정된 사실, 그런데 피고인은 2005.11.29. 306보충대에 입영하여 위 판결 선고 당시 군복무 중이었던 사실이 인정된다. (2) 그렇다면 피고인에 대하여는 공소가 제기된 후 군사법원법 제2조 제2항에 의하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었으므로 위 법원으로서는 형사소송법 제16조의2에 의하여 사건을 관할군사법원에 이송하였어야 함에도 피고인에 대하여 재판권을 행사한 것은 위법하다 할 것이므로, 이 비상상고는 이유있다.」

3) 대법원 2006.4.14.선고 2006오1 판결, <소송촉진등에관한특례법에 의해 피고인이 불출석한 상태에서 공시송달로 공판을 진행하여 유죄판결이 선고, 확정되었으나, 위 판결 선고 당시 피고인이 군복무 중이었던 경우, 이를 이유로 한 비상상고를 받아들여 원판결을 파기하고 관할군사법원에 이송한 사례>
 
4) 대법원 2005.3.11.선고 2004오2판결, ｢(1) 비상상고제도는 법령적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석․적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이므로, 단순히 그 법령적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다. (2) 법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제441조에 정한 ‘그 심판이 법령에 위반한 것’에 해당한다고 볼 수 없다.｣

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원