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[이창현 교수의 형사교실] 재심
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[이창현 교수의 형사교실] 재심
  • 이창현
  • 승인 2020.03.06 11:14
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 특별사면된 유죄의 확정판결에 대한 재심청구와 재심심판절차에서의 판결내용]

  甲은 부정수표단속법위반으로 제1심에서 징역 1년이 선고되어 억울하다며 상소하였으나 기각되어 위 판결이 확정된 바 있는데, 이후 특별사면으로 형선고의 효력이 상실되었다. 위 확정판결도 재심청구의 대상이 될 수 있는지를 검토하시오. 
  만일 재심개시결정이 확정되어 다시 제1심 공판절차에서 심판하는 경우에 면소판결의 선고가능성 및 실체판결로 유죄가 인정되어 형을 선고할 가능성을 검토하시오.

1. 문제의 제기
  특별사면으로 형선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결이 재심청구의 대상이 될 수 있는지와 ‘사면이 있은 때’에 면소판결을 하여야 하므로 특별사면의 경우에도 이에 해당하는지 여부를 살펴본다. 그리고 재심개시절차에서 유무죄의 실체판결을 하는 경우에 유죄가 인정되면 재심이 피고인의 이익을 위한 것이라는 점에서 이미 특별사면을 받았기에 형을 선고할 수 있는지가 문제된다.

2. 재심청구의 대상이 되는 여부
  재심의 대상은 원칙적으로 유죄의 확정판결인데(형사소송법 제420조), 유죄의 확정판결 이후에 형선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도 재심청구가 가능한지가 논의된다.
  학설로 ① 긍정설(허용설)은 특별사면이 있어도 확정된 유죄판결에서 이루어진 사실인정과 그에 따른 유죄의 판단까지 없어지는 것은 아니므로 재심청구의 대상이 된다는 견해이고, ② 부정설(불허설)은 특별사면이 있었다면 이미 재심청구의 대상이 존재하지 않게 되어 재심청구를 할 수 없다는 견해이다.
  판례는 종래 재심청구를 할 수 없다는 입장에서 현재 재심청구의 대상이 된다는 입장을 취하고 있다.1)
  검토하면 특별사면에 의하여 비록 형선고의 효력이 상실되었다고 하더라도 명예를 회복하고 형사보상을 받을 기회부여 등 판결을 받은 자의 이익을 위하여 재심청구를 허용하는 것이 타당하다. 

3. 재심심판절차에서의 면소 등 판결의 선고가능성
  사면이 있은 때에는 면소판결을 하여야 하지만(형사소송법 제326조 제2호) 특별사면은 형을 선고받아 확정된 자를 그 대상으로 하기 때문에(사면법 제3조, 제5조) 면소판결의 사유로 되는 사면은 형을 선고받지 아니한 자를 대상을 하는 일반사면만을 의미한다는 것이 통설과 판례2)의 입장으로 타당하다.
  따라서 재심심판절차에서는 실체판결을 하여야 하며 다시 심판한 결과 무죄로 인정되는 경우에는 무죄를 선고하여야 하겠지만 만일 유죄로 인정되는 경우가 문제된다.
  유죄가 인정되어 다시 형을 선고하게 되면 이미 형선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받은 피고인의 법적 지위를 해치는 결과가 되어 이익재심과 불이익변경금지의 원칙(형사소송법 제439조)에 반하게 되므로 법원으로서는 불가피 ‘피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다’는 주문을 선고할 수밖에 없으며, 이는 판례의 입장이기도 하다.3)   

4. 결 론     
  甲에게 비록 특별사면으로 형선고의 효력이 상실되었지만 그 유죄의 확정판결에 대해 재심청구가 가능하며, 특별사면의 경우에는 면소판결을 할 수가 없고 유무죄의 실체재판을 하여야 한다. 
  그리고 재심심판절차에서 다시 심판하여 만일 무죄가 인정되면 무죄를 선고하여야 하지만 유죄가 인정되는 경우에는 이미 특별사면을 받았기에 피고인의 이익을 위하여 형을 선고할 수가 없기 때문에 부득이 유죄라 하더라도 형을 선고하지 아니한다는 주문으로 유죄를 선고할 수밖에 없다.  

[사례 2 : 재심이유로서의 증거의 신규성]

  경찰에서 A가 칼에 찔러 살해된 사건을 수사하던 중에 甲이 경찰서에 찾아와서 자신은 평소 A와 감정이 나쁜 상태에서 술을 마시고 싸우다가 순간적인 충동으로 칼로 찔러 죽이게 되었다며 자수를 하였다. 당시 甲은 A의 피가 묻은 칼을 휴대하고 있었다. 그리하여 甲이 살인죄로 기소되어 제1심에서 징역 10년이 선고되고 상소심에서 상소기각으로 판결이 확정되었다. 
  그런데 사실은 乙이 A에 대한 진짜 살인범이었으나 甲이 乙로부터 거액의 돈을 받기로 하고 허위로 자수하였다는 것이 여러 자료를 통해 밝혀졌다. 
  이런 경우에 甲에 대한 구제방법을 검토하시오.                       

1. 문제의 제기
  재심이란 유죄의 확정판결에 대하여 중대한 사실오인의 오류가 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위하여 판결의 부당함을 시정하는 비상구제절차이다. 
  甲은 살인죄의 유죄판결이 확정된 후에 진범이 乙이란 사실이 여러 자료에 의해 밝혀졌다는 것이므로 재심이유 중에서 형사소송법 제420조 제5호에 의해 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하는지 여부가 문제된다.

2. 증거의 신규성과 명백성 인정 여부  
  형사소송법 제420조 제5호의 재심이유는 첫째로 ‘새로운 증거가 발견되었을 것(증거의 신규성)’과 둘째로 새로 발견된 증거가 ‘무죄 등으로 인정할 명백한 증거에 해당될 것(증거의 명백성)’을 그 요건으로 하고 있고, 여러 자료를 통해 甲이 허위로 자수한 것이고 살인범은 甲이 아닌 乙이란 사실이 밝혀졌다는 것이므로 증거의 명백성은 일응 충족된다고 보여지므로 신규성을 살펴보기로 한다.
  증거의 신규성이란 구체적으로 증거가 ① 원판결 후에 새로 생긴 경우는 물론이고, ② 원판결 당시에 이미 존재하고 있었으나 발견되지 못하였다가 후에 새로 발견된 경우, ③ 원판결 당시 발견되어 그 존재를 알고 있었으나 제출할 수 없었다가 비로소 제출할 수 있게 된 경우를 말한다.4)
  증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인가에 대해 증거가 법원에 대하여 신규일 것을 요한다는 점에 대해서는 일치하나 법원 이외에 피고인에 대하여도 신규일 것을 요하는지에 대해서는 견해가 나뉘고 있다. 학설로 ① 필요설은 증거가 법원뿐만 아니라 피고인에게도 새로울 것을 요한다는 견해로 위 제5호의 문리해석에 적합하다는 것이고, ② 불필요설은 증거는 법원에 대해서만 새로운 것이면 충분하다는 견해로 재심은 무고한 사람을 구제하여 정의를 회복하기 위한 제도라는 점을 논거로 하고 있고, ③ 절충설은 증거가 피고인에 대해서 원칙적으로 새로운 것일 필요는 없으나 고의 또는 과실로 증거를 제출하지 않은 경우에는 예외적으로 그 증거의 신규성을 인정할 수 없다는 견해이다.
  판례의 다수의견은 절충설의 입장이고, 별개의견은 불필요설의 입장을 취하고 있다.5)
  검토하면 재심은 무고한 사람을 구제하기 위한 제도이긴 하지만 증거가 있음을 알고 있었음에도 이를 제출하지 않고 있다가 재심을 통해 증거를 제출하는 것은 형평에 맞지 않은 점을 고려하여 판례의 다수의견 입장인 절충설이 타당하다.
  사안에서 甲은 자신이 살인범이 아니고 乙이 진범이라는 사실을 잘 알면서도 乙로부터 거액의 돈을 받기 위하여 허위로 자수한 자로서 스스로 살인죄를 저지르지 않았다는 주장, 입증을 할 수 있었음에도 이를 하지 않은 것은 甲이 고의로 증거를 제출하지 않은 경우라고 할 것이므로 증거의 신규성이 인정되지 않아서 증거의 명백성을 살펴볼 필요도 없이 재심이유에 해당되지 않는다. 

3. 결 론
  이미 甲에 대한 살인죄에 대해 유죄가 확정된 경우에는 재심이유로서 증거의 신규성과 명백성이 인정되어야 하는 바, 증거의 신규성의 판단과 관련하여 판례의 입장이기도 한 절충설에 의하는 경우에 증거의 신규성이 인정되지 않기 때문에 결국 재심청구사유에 해당되지 않아 재심청구를 할 수는 없고 그 외에 별도의 구제방법은 없다.

[유사사례] 
  상습도박죄로 집행유예 기간 중에 있던 A는 절도 혐의로 재판을 받게 되었는데, 자신은 절도를 저지른 사실은 전혀 없고 공소사실에 절도범행을 하였다는 시간에는 다른 곳에서 B, C 등과 도박을 하고 있었다. 
  그렇지만 절도혐의 내용은 비교적 경미한 것이어서 합의만 보면 또다시 상습도박죄로 재판을 받는 것보다는 더 낫겠다는 생각에서 B나 C를 증인으로 신청하여 절도를 하였다는 시간에 도박을 하였다는 증명을 하지 않았더니 절도죄에 대해 유죄가 인정되었을 뿐만 아니라 실형이 선고되고 상소까지 하였으나 실형이 확정되고 말았다.
  이후 A는 저지른 적도 없는 절도죄로 실형까지 확정된 것이 너무나 억울하다는 생각에서 마음을 바꾸어 B와 C를 통해 자신의 알리바이를 증명할 수 있다는 이유로 재심을 청구하였는바, 이러한 재심청구가 가능한지 검토하시오.                  
<해설>
  A는 절도죄로 유죄가 확정된 경우이므로 재심이유로서 증거의 신규성과 명백성이 인정되어야 재심청구가 가능하다. 
  그런데 B와 C의 증언을 통해 알리바이를 증명하면 A가 절도죄를 저지르지 않았다고 할 것이므로 증거의 명백성은 충족될 수가 있으나 증거의 신규성의 판단에 관한 절충설에 따라 A에게 B와 C를 증인으로 제출하지 않은 책임이 있으므로 증거의 신규성을 인정할 수가 없다. 결국 재심청구는 이유가 없는 경우이므로 재심청구는 기각되어야 한다.

[사례 3 : 판결이 확정된 위장자수자에 대한 구제방법과 진범 기소가능성]

  甲이 친동생 乙과 함께 손님이 몰려있는 대형마트에 갔다가 乙이 옆에 서있는 여성 A의 가슴을 옷 위로 살짝 만졌고, 그 직후 A가 깜짝 놀라 뛰어나가자 乙이 甲에게 말하기를 “공무원인 내가 걸리면 공무원직에서 쫓겨나니 형이 대신 한 것으로 하자”고 하여 甲이 한 것으로 꾸몄다. 
  그리하여 甲은 A의 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 자신이 한 일이라고 말한 후 계속 수사를 받았고 검사는 甲을 공중밀집장소에서의 추행죄로 기소하고 이에 대한 법원의 유죄판결이 확정되었다.
  이후 甲은 CCTV 화면 등 위 사건의 진범이 乙임을 밝힐 수 있는 충분한 증거를 바탕으로 자신의 명예를 회복하려 할 때 ① 甲이 구제받을 수 있는 방법과 ② 이러한 甲의 주장이 인정되었을 때 검사가 乙을 해당 범죄로 기소할 수 있는지를 검토하시오. (15점)
                                               (2015년 제1차 모의시험 사례형 제2문) 

1. 문제의 제기 
  甲에 대해서는 이미 판결이 확정된 상태이므로 이에 대한 구제방법으로 재심 등을 살펴보고, 甲의 주장에 따라 乙의 범행이 인정되는 경우에 乙을 기소할 수 있는지는 기판력의 인적 효력의 문제로 살펴본다. 

2. 甲에 대한 구제방법 (10점)
 가. 확정판결에 대한 비상구제절차 
  확정판결에 대한 비상구제절차에는 재심과 비상상고가 있다. 재심은 유죄의 확정판결에 중대한 사실오인의 오류가 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위하여 확정판결을 시정하는 절차이고, 비상상고는 확정판결의 법령위반을 시정하는 절차이다.
  甲에 대하여는 유죄의 확정판결에 대하여 진범이 甲이 아니고 乙이라는 사실오인의 오류를 주장하는 경우이므로 재심(형사소송법 제420조)의 청구가 가능성이 있다고 판단된다.

 나. 재심이유의 검토 
  甲이 CCTV 화면 등 추행사건의 진범이 乙임을 밝힐 수 있는 충분한 증거를 바탕으로 구제받을 방법을 검토하므로 재심이유가 인정되는지가 문제이다. 형사소송법에는 유죄의 확정판결에 대한 재심이유는 제420조에 7가지로 제한하고 있고, 사안의 경우에는 신증거에 의한 재심이유(제5호)에 해당하는 여부이다.
  신증거가 되기 위해서는 ‘명백한 증거가 새로 발견된 때’이므로 증거의 명백성과 신규성의 요건을 충족하여야 한다.
  먼저 증거의 명백성이란 새로운 증거에 의해 확정판결의 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우를 말한다는 것이 다수설과 판례의 입장이다.6) 
  다음으로 증거의 신규성이란 증거가 새로 발견된 것이어야 한다는 의미인데, 신규성의 판단기준에서 법원의 입장에서 볼 때는 당연히 새로운 것이어야 하고 재심청구인의 입장에서도 새로운 것이어야 하는지에 대하여는 논의가 되고 있다. 학설로 ① 필요설은 증거가 법원뿐만 아니라 청구인인 피고인에게도 새로운 것이어야 한다는 견해이고, ② 불필요설은 비상구제절차로서 무고한 피고인의 보호를 위하여 증거는 법원에 대해서만 새로운 것이면 충분하고 피고인까지 새로운 것이어야 할 필요가 없다는 견해이고, ③ 절충설은 피고인에 대해서는 원칙적으로 새로운 것일 필요는 없으나 고의 또는 과실로 증거를 제출하지 않은 경우에는 예외적으로 그 증거의 신규성을 인정할 수가 없다는 견해이다. 판례는 절충설의 입장이다.7) 
  검토하면 재심은 무고한 사람을 구제하기 위한 제도이긴 하지만 증거가 있음을 알고 있었음에도 이를 제출하지 않고 있다가 재심을 통해 증거를 제출하는 것은 형평에 맞지 않으므로 판례의 입장인 절충설이 타당하다.

 다. 사안의 적용 
  甲이 CCTV 화면 등 추행사건의 진범이 乙임을 밝힐 수 있는 충분한 증거를 확보하였다고 하므로 증거의 명백성은 충족된다고 할 것이지만 증거의 신규성에 대한 판단기준으로 절충설에 의하는 경우에 甲은 이미 자신이 아닌 乙이 범인임을 알고도 범인은닉을 하였던 것이기에 위와 같이 충분한 증거를 확보하였다고 하더라도 이는 甲이 고의 내지 과실에 의해 제출하지 못한 것으로 보아야 하므로 증거의 신규성이 인정되지 않아 재심이유가 충족되지 않으므로 재심청구를 할 수는 없다고 판단된다.

3. 검사의 乙에 대한 기소가능성 (5점)
  甲의 주장에 따라 乙의 범행이 인정되어 공중밀집장소에서의 추행죄와 범인은닉교사죄로 乙을 기소할 수 있는지는 이미 甲에 대한 유죄의 확정판결이 있으므로 그 기판력의 효력이 미치는지에 따라 판단할 수가 있다.
  그런데 기판력의 주관적 범위는 공소제기의 주관적 범위(형사소송법 제248조 제1항)와 일치하고 공소가 제기된 피고인에 대해서만 미치므로(통설과 판례)8) 甲에 대한 유죄의 확정판결의 기판력은 乙에게 미치지 않아 乙의 범행이 인정되는 경우에 위 재심청구와는 무관하게 검사는 공소시효가 완성되기 전이라면 언제든지 乙에 대한 기소가 가능하다.   

[사례 4 : 공범에 대한 모순된 판결과 재심]

  甲과 乙의 공범사건에 대하여 甲이 먼저 기소되어 유죄판결이 확정된 후, 乙이 기소되었는데 乙에 대해서는 무죄판결이 선고된 경우 甲은 이를 이유로 재심을 청구할 수 있는가. (10점)
                                               (2019년 제3차 모의시험 사례형 제1문) 
 
1. 문제의 제기 
  공범 사이의 동일한 범죄사실에 대해 유죄와 무죄의 모순된 판결이 있는 경우에 유죄판결을 받은 자가 공범에 대한 무죄판결을 자신의 무죄를 인정할 명백한 증거(형사소송법 제420조 제5호)로 주장할 수 있는지를 살펴본다.  

2. 공범에 대한 모순된 판결과 증거의 명백성 여부
  甲에 대한 유죄의 확정판결 이후에 공범인 乙에 대해 무죄판결이 선고된 경우에 이 무죄판결이 甲의 무죄를 인정할 명백한 증거가 될 수 있는지에 대해 논의된다. 
  학설로 ① 긍정설은 모순된 판결이 형벌법규의 해석차이가 아니라 사실인정에 관하여 결론을 달리한 때에는 모순판결 자체를 명백한 증거로 보아야 한다는 견해이고, ② 부정설은 모순된 판결의 증거가 동일한 경우에는 증명력에 대한 평가에 불과하므로 명백한 증거가 될 수 없다는 견해이고, ③ 이분설은 공범에 대한 무죄판결이 법령개폐나 판례변경으로 인한 것이라면 사실인정의 오류에 해당하지 않으므로 재심이유가 될 수 없으나 공범에 대한 무죄판결이 사실문제에 기초한 경우에는 명백한 증거에 해당한다는 견해이고, ④ 절충설은 무죄판결의 기초가 된 증거가 유죄판결에서 사용하지 못한 새로운 증거로서 유죄판결을 파기할 만한 명백한 증거인 경우에 한하여 재심이유가 된다는 견해이다. 판례는 절충설의 입장이다.9)
  검토하면 공범에 대한 무죄판결 자체가 아니라 무죄판결에 사용된 증거가 유죄의 확정판결에 대해서 증거의 신규성과 명백성을 갖춘 경우에 한하여 재심이유가 된다고 보는 절충설과 판례의 입장이 타당하다.

3. 결 론
  甲은 乙에 대한 무죄판결 자체만을 이유로 재심을 청구할 수는 없고, 乙에 대한 무죄판결에 사용된 증거가 유죄판결을 파기할 만한 새로운 증거인 경우에 한하여 증거의 신규성과 명백성이 인정되므로 재심을 청구할 수가 있다. 
  

각주)---------------------------

1) 대법원 2015.10.29.선고 2012도2938 판결; 대법원 2015.5.21.선고 2011도1932 전원합의체 판결, 「유죄판결 확정 후에 형선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 확정된 유죄판결에서 이루어진 사실인정과 그에 따른 유죄의 판단까지 없어지는 것은 아니므로, 위 유죄판결은 여전히 존재하는 것으로 보아야 하고, 한편 형사소송법 제420조 각호의 재심사유가 있는 피고인으로서는 재심을 통하여 특별사면에도 불구하고 여전히 남아있는 불이익을 제거할 필요가 있으므로, 특별사면으로 형선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결도 형사소송법 제420조의 ‘유죄의 확정판결’로서 재심청구의 대상이 될 수 있다고 해석함이 타당하다. 이와 달리, 유죄의 확정판결 후 형선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다면 이미 재심청구의 대상이 존재하지 않게 되어 그러한 판결을 대상으로 하는 재심청구는 부적법하다고 판시한 대법원 1997.7.22.선고 96도2153 판결과 대법원 2010.2.26.자 2010모24 결정 등은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경한다.」

2) 대법원 2015.5.21.선고 2011도1932 전원합의체 판결, 「면소판결사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면이 있는 때’에서 말하는 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐, 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않으므로, 재심대상판결 확정 후에 형선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유⋅무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니된다.」; 대법원 2000.2.11.선고 99도2983 판결,「피고인은 1998.3.13. 사면법 제5조, 제7조의 규정에 의하여 1997.12.29. 수원지방법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 6월, 집행유예 2년의 선고를 받은 형의 언도의 효력을 상실케 하는 특별사면을 받았음을 알 수 있으므로, 위 특별사면 이전에 저지른 것으로 공소제기된 부정수표단속법위반의 점에 대한 주위적 공소사실은 면소판결의 대상에 해당하지 아니한다.」

3) 대법원 2015.10.29.선고 2012도2938 판결,「특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 재심심판법원이 심급에 따라 다시 심판한 결과 무죄로 인정되는 경우라면 무죄를 선고하여야 하겠지만, 그와 달리 유죄로 인정되는 경우에는, 피고인에 대하여 다시 형을 선고하거나 피고인의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지시키는 것은 이미 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받은 피고인의 법적 지위를 해치는 결과가 되어 이익재심과 불이익변경금지의 원칙에 반하게 되므로, 재심심판법원으로서는 ‘피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다’는 주문을 선고할 수밖에 없다.」

4) 대법원 2013.4.18.자 2010모363 결정; 대법원 2010.10.14.선고 2009도4894 판결; 대법원 2009.7.16.자 2005모472 전원합의체 결정.

5) 대법원 2009.7.16.자 2005모472 전원합의체 결정, 「[다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.」

6) 대법원 2010.10.14.선고 2009도4894 판결, 「‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항에서의 ‘명백한 증거’에 해당한다.」

7) 대법원 2009.7.16.자 2005모472 전원합의체 결정.

8) 대법원 2006.9.22.선고 2004도4751 판결, 「원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원심이 2001.2.8. 선고된 판결의 확정에 의한 기판력은 그 사건의 피고인이 아니었던 피고인 1에게는 미치지 않고, 그 사건의 피고인이었던 피고인 육영재단에 관하여도 위 판결 선고 이후에 이루어진 원심 판시 부동산 임대행위에 대하여는 미치지 않으며, 피고인들에 대하여 2003.11.6. 선고된 판결은 원심 판시 부동산 임대행위와는 임대 시기, 상대방, 목적물, 목적물의 이용 방법 등을 전혀 달리하는 별개의 임대행위에 대한 것이어서 그 판결의 확정에 의한 기판력은 원심 판시 부동산 임대행위에 미치지 않는다고 판단한 것은 정당하다.」

9) 대법원 1984.4.13.자 84모14 결정, 「(1) 형사소송법 제420조 제5호에서 명백한 증거가 새로 발견되었을 때라 함은 신증거의 존재가 본안판결의 전후를 불문하고 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우위성이 인정될 근거가 있는 것을 말하며 당해 사건의 증거가 아니고 공범자 중 1인에 대하여 무죄, 다른 1인에 대하여 유죄의 확정판결이 있는 경우에 무죄확정판결 자체만으로는 무죄확정판결의 증거자료를 자기의 증거로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 유죄확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다. (2) 이건 재심사유에 의하면, 재항고인이 상소를 하지 아니한 탓으로 이 사건에서 유죄의 확정판결을 받았고 공범자들은 상소함으로써 재항고인을 유죄로 한 같은 자료로 인정된 같은 사실이 ‘국가보위에 관한 특별조치법’ 제9조 제1항의 단체행동권을 행사한 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄의 선고를 받은 확정판결이 재심사유에 해당한다는 것이니, 그 확정판결의 증거가 아닌 확정판결 자체로서는 그 유죄의 확정판결에 대한 재심사유에 해당하는 새로운 증거라고 할 수 없다.」

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원

 

 

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