나신의 여인 묘사한 부조 앞 성기·엉덩이 노출 ‘유죄’
[법률저널=안혜성 기자] 대법원이 “공연음란죄의 음란한 행위는 성행위로 한정되지 않는다”는 기존 판례에 따라 나신의 여인을 묘사한 부조가 조각된 참전비 앞에서 성기와 엉덩이를 노출한 행위에 대해 공연음란죄의 성립을 인정했다.
피고 A는 2017년 10월 9일 20시 26분경 알몸이거나 유방을 노출한 채로 앉은 자세, 서 있는 자세 등 다양한 자세의 여인들이 마찬가지로 알몸이거나 성기 부위만 가린 남성들과 함께 있는 모습의 부조가 조각된 참전비 앞에서 바지와 팬티를 내리고 성기와 엉덩이를 노출하고 주위를 서성거렸다.
당시 시간은 야간이었으나 주위 조명 등으로 참전비 앞길은 어둡지 않았고 다수의 사람들이 통행하고 있었다. B 등은 그곳을 지나가던 중 A가 노출한 모습을 목격했고 다른 여성 4인과 아이들이 그곳을 지나가는 것을 보게 되자 경찰에 신고했다. A는 경찰이 현장에 도착할 무렵까지 성기와 엉덩이를 계속 노출한 채로 있었다.
원심은 A의 행위가 공연음란죄의 음란한 행위에 해당하지 않는다고 보고 무죄 판결을 내렸지만 대법원의 판단은 달랐다. 지난 16일 대법원은 공연음란죄 성립을 인정하는 취지로 원심 판결을 파기 환송(대법원 2020. 1. 16 선고 2019도14056 판결)했다.
형법 제245조의 공연음란죄의 ‘음란한 행위’에 대해 대법원은 “일반 보통인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결 등)”라고 보고 있다.
아울러 “경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출해 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라며 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결)”고 해석했다.
‘음란성’을 판단하기 위한 기준에 대해서는 “음란이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고 유동적인 것이고 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰해 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가해야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결 등)”는 입장이다.
이같은 법리들을 바탕으로 대법원은 “피고인이 성기와 엉덩이를 노출한 행위는 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도·시간, 노출 경위 등 구체적 사정을 종합해 볼 때 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출한 것은 아니라고 하더라도 공연히 음란한 행위를 한 것에 해당한다”고 판시했다.
대법원은 “피고인이 위 여인 조각상을 배경으로 성기와 엉덩이를 적나라하게 지속적으로 노출한 행위는 충분히 선정적이고 일반 보통인의 성적 상상 내지 수치심을 불러일으킬 수 있다”며 “이는 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위에 해당한다”고 지적했다.
이어 “그런데도 원심은 공연음란죄에서의 음란한 행위는 성행위만을 의미한다거나 피고인의 행위가 일반인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발함으로써 정상인의 성적 부끄러움을 가하는 정도가 아니라고 인정해 이 사건 공소사실을 무죄로 판단했다”며 “이러한 원심의 판단에는 공연음란죄에서 음란한 행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다”고 설명했다.
