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[이창현 교수의 형사교실] 압수·수색에서의 영장주의의 예외
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[이창현 교수의 형사교실] 압수·수색에서의 영장주의의 예외
  • 이창현
  • 승인 2020.01.03 11:22
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 영장주의의 예외로서 ‘체포현장에서의 압수수색’에 해당되는 여부]

甲, 乙, 丙은 유흥비를 마련하기 위해 명품점을 운영하는 A녀의 핸드백을 날치기하기로 모의하였다. 甲은 자신이 사전에 파악한 A의 출근시간과 경로를 乙과 丙에게 알려주고, 자신의 오토바이까지 범행수단으로 제공하면서 A의 핸드백을 날치기 해오도록 지시하였다. 지정된 장소에서 A를 기다리던 乙과 丙은 A가 현장에 나타나자, 乙은 오토바이를 운전하고 그 뒷좌석에 앉은 丙은 금반지 1점과 현금 100만원이 든 A의 핸드백을 낚아챘으며 이로 인해 A는 땅바닥에 쓰러져 기절하였다.

핸드백 탈취에 성공하고 약속장소에 집결한 후 甲은 丙에게 A의 물품을 처분하여 현금을 더 확보하도록 지시하였고, 3일 후에 丙은 평소에 알고 지내던 보석상 C를 찾아가 금반지를 팔았다. 그런데 금반지를 장물이라고 생각한 C는 경찰관 Q에게 신고하였고, Q는 조사결과 그 금반지가 3일 전에 피해신고를 한 A의 금반지임을 확인하였다. Q는 丙을 검거하기 위하여 丙의 집을 방문하였으나 丙은 집에 없었고, 혼자 있는 丙의 노모(老母)에게 양해를 구한 후 丙의 방에 들어가 A의 것으로 추정되는 핸드백을 발견하였다. Q는 그 핸드백을 압수하여 丙의 집을 나서려던 순간 때마침 귀가하던 丙과 맞닥뜨리자 丙을 긴급체포하였다. 위 압수행위의 적법성을 논하시오. (20점)

(2011년 제1회 모의시험 사례형 제2문)

1. 문제의 제기

경찰관이 丙을 검거하기 위하여 丙의 집을 방문하여 영장없이 핸드백을 압수한 직후에 丙을 긴급체포하였기에 ‘긴급체포 후의 압수수색’과 ‘체포현장에서의 압수수색’에 해당하는지를 검토하여 핸드백 압수행위가 영장주의의 예외로서 그 적법성이 인정되는지를 살펴본다.

2. 영장없는 압수행위의 적법성

압수수색을 하기 위해서는 사전에 영장을 발부받아야 함이 원칙이나(형사소송법 제215조) 긴급성 등을 고려하여 일정한 경우에 영장주의의 예외를 인정하고 있다. 긴급체포와 관련하여 긴급 압수수색을 할 수 있는 경우로는 ① 긴급체포 후의 압수수색과 ② 체포현장에서의 압수수색이 있다.

가. 긴급체포 후의 압수수색

검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장없이 압수수색할 수 있다(제217조 제1항).

사안은 핸드백의 압수행위 당시에는 아직 丙이 긴급체포가 되지 않은 상태이므로 이에 해당되지 않는다.

나. 체포현장에서의 압수수색

검사 또는 사법경찰관은 긴급체포 등으로 체포하거나 구속영장에 의하여 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 체포현장에서 압수수색을 할 수 있다(제216조 제1항 제2호).

압수수색 대상의 범위와 관련하여 체포현장에서의 압수수색의 법적 성격이 논의된다. 학설로 ① 부수처분설은 체포에 의하여 신체의 자유라는 가장 중요한 기본권이 침해된 때에는 이에 수반하는 압수수색에 대하여는 체포현장에서 별도의 영장이 필요하지 않다는 견해이고, ② 긴급행위설은 수사기관이 피의자를 체포하는 경우에 체포현장에서 야기될 수 있는 위험이나 피의자가 증거를 인멸하는 것을 방지하기 위한 긴급행위로서 허용된다는 견해이고, 이외에도 ③ 합리성설과 ④ 이원설 등이 있다. 검토하면 영장에 의하지 않는 대물적 강제처분이 부당하게 확대되지 않아야 된다는 점에서 긴급행위설이 타당하다. 사안에서 핸드백은 丙에 대한 체포의 원인이 되는 범죄사실에 대한 증거물이므로 압수수색의 대상이 된다.

체포현장의 장소적 범위는 원칙적으로 피의자의 신체와 그의 직접적인 지배하에 있는 장소로 제한된다. 사안에서 핸드백은 丙의 집 안의 丙의 방에 있었고 압수 직후에 丙이 귀가까지 하였기에 丙이 직접 지배하고 있는 장소에 해당된다고 보인다.

그리고 체포현장의 시간적 범위에 있어서 체포현장은 체포행위와 압수수색 사이에 시간적 접착성이 있는 장소이어야 하는데, 구체적으로 학설은 ① 체포행위와 압수수색이 시간적으로 접착되어 있으면 족하다는 체포접착설, ② 압수수색 당시에 피의자가 현장에 있으면 족하다는 체포현장설, ③ 압수수색 당시에 피의자가 현장에 있고 체포에 착수할 것을 요한다는 체포착수설, ④ 피의자가 현실적으로 체포되었을 것을 필요로 한다는 체포실현설로 나뉘고, 판례는 체포착수설의 입장이다.1) 검토하면 형사소송법이 피의자를 체포 또는 구속하는 경우라고 규정하고 있으므로(제216조 제1항) 수사기관이 최소한 체포에 착수하여야 할 것이므로 체포착수설이 타당하다. 사안에서 경찰관이 丙을 검거하기 위하여 丙의 집을 방문하였고 압수행위 직후에 丙이 귀가하여 체포된 것은 사실이나 압수행위 당시에 丙은 현장에 있지도 않았고 따라서 체포행위의 착수에 이르지도 않았기에 체포접착설에 의하지 않는 한 위 압수행위는 위법하다.

3. 결 론

丙에 대한 긴급체포행위가 요건과 절차에 따라 적법하더라도 핸드백 압수행위는 긴급체포 전의 압수이기에 ‘긴급체포 후의 압수수색’에 해당되지 않는다.

그리고 ‘체포현장에서의 압수수색’에 해당하는 여부에 있어서 압수수색의 대상이 되고 장소적 범위 내이지만 체포행위와 압수 사이에 시간적 접착성이 인정되지 않아 위 압수행위는 적법하다고 할 수 없다.

[사례 2 : 긴급압수한 신용카드의 적법성]

甲이 2019.12.3. 23:00경 乙과 함께 술에 취해 걸어가던 피해자 A에게 몰래 다가가서 乙이 망을 보는 사이에 A의 안주머니에서 지갑을 꺼내는 것을 사법경찰관 P 등이 순찰 중에 목격하고 급히 乙은 붙잡았으나 甲은 재빨리 도주하는 바람에 놓치고 말았다.

피해자 A는 절취당한 지갑에 자신의 신분증과 현금 20만원 정도, 우리카드와 신한카드 2매 등이 들어있었다고 진술하였다.

위 사건을 수사 중이던 P는 같은 달 4. 09:00경 甲이 거주하던 단독주택에서 20미터 정도 떨어진 곳에서 외출하러 나오는 甲을 우연히 목격하여 긴급체포하였고, 그 직후에 甲을 그의 집으로 데려가서 그의 안방 장롱에서 A의 우리카드와 신한카드 2매를 압수하였다. 다음날인 같은 달 5. 17:00경 서울중앙지검 검사를 통해 甲과 乙에 대한 구속영장과 위 신용카드 2매에 대한 압수수색영장을 청구하여 구속영장실질심사를 거친 후 같은 달 6. 14:00경 구속영장과 압수수색영장을 각 발부받았다.

위 사건을 송치받은 검사는 위 신용카드 2매를 앞으로 증거로 제출할 예정인데, 그 적법성 여부를 검토하시오.

1. 문제의 제기

사법경찰관 P가 甲을 긴급체포한 직후에 압수수색영장없이 甲의 집에서 수색하여 피해자가 절취당한 신용카드를 압수하였는데, 이에 대한 적법성 여부는 긴급압수수색과 이후의 절차 등을 통해서 살펴본다.

2. 긴급체포 후의 긴급압수·수색과 압수수색 후의 절차

甲에 대한 긴급체포가 적법하기 위해서는 ① 중범죄혐의의 상당성, ② 체포의 필요성, ③ 체포의 긴급성의 요건을 충족하여야 한다(형사소송법 제200조의3).

그리고 긴급체포와 관련하여 긴급 압수수색을 할 수 있는 경우는 Ⓐ 체포현장에서의 압수수색(제216조 제1항 제2호)과 Ⓑ 긴급체포 후의 압수수색(제217조 제1항)이 있다. 압수수색을 위해서는 ① 범죄혐의의 정황, ② 필요성과 관련성, ③ 비례성의 원칙과 같은 일반적인 요건을 충족하여야 할 뿐만 아니라 Ⓐ 체포현장에서의 압수수색은 체포와 시간적 ․ 장소적 접착성이 있어야 하며, Ⓑ 긴급체포 후의 압수수색은 긴급체포된 자가 소유 ․ 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에 체포한 때로부터 24시간 내에 한하여 영장없이 압수수색할 수가 있는 것이다.

또한 긴급압수수색한 후 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 사후 압수수색영장을 청구하여야 하고, 만일 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(제217조 제2항, 제3항).

3. 결 론

甲이 특수절도죄를 범하였고(형법 제331조, 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역) 실제 범행현장에서 도주까지 한 점, P가 우연히 목격하게 된 점 등을 살펴보면 체포당시의 상황에서 수사기관의 판단에 상당한 합리성이 인정되어 긴급체포는 적법하다고 판단된다.

그리고 甲을 긴급체포한 직후이므로 체포현장의 시간적 접착성은 인정된다고 할 것이나 긴급압수·수색이 허용되는 체포현장의 장소적 범위는 원칙적으로 甲의 신체와 그의 직접적인 지배하에 있는 장소로 제한되어야 하므로 甲의 집에서 20미터 떨어진 곳에서 체포되었기에 甲의 집은 체포현장으로 보기 어렵고, 이는 판례의 입장이기도 하다.2)

P가 甲을 긴급체포한 직후에 甲이 집에서 보관하고 있던 A의 신용카드를 압수·수색한 것이기에 범죄혐의의 정황 등 압수·수색의 일반적 요건을 충족할 뿐만 아니라 긴급체포 후의 압수·수색에서 대상물과 긴급성도 인정되고 긴급체포 후 24시간 이내의 압수·수색으로 가능하며(형사소송법 제217조 제1항), 체포 후 48시간 이내에 압수·수색영장을 청구하여 발부받기까지 하였기에 그 요건과 이후의 절차도 모두 충족한다.

따라서 위 신용카드 2매는 적법하게 수집된 증거물로 판단되므로 증거로 제출할 수 있다.

[사례 3 : 긴급체포 후의 압수수색과 요급처분의 예외 및 그 증거능력]

甲은 자신의 승용차 조수석에 乙을 태우고 운전하여 가던 중 육교 밑에서 도로를 무단횡단하기 위해 갑자기 뛰어든 B를 발견하고 급제동을 하였으나 멈추지 못하고 앞범퍼로 B를 충격하였고, 이로 인해 B는 다리가 부러지는 상해를 입고 도로변에 쓰러졌다. 甲은 B의 상태를 살펴보기 위해 정차하려 하였으나 乙이 “그냥 가자”라고 말하자 이에 동의하고 정차하지 아니한 채 그대로 운전하여 가버렸다. 다행히 B는 현장을 목격한 행인 C의 도움으로 병원에 후송되어 치료를 받았다.

C의 신고를 받은 경찰관 P는 甲을 적법하게 긴급체포한 다음 甲으로부터 사고 장면이 녹화된 블랙박스를 자신의 집에 숨겨두었다는 진술을 듣고 긴급체포한 당일 23:00경 甲의 집을 수색하여 블랙박스를 발견하여 이를 압수한 후 그 다음날 10:00경 사후압수수색영장을 발부받았다. 이 경우 블랙박스를 증거로 할 수 있는가? (10점)

(2016년 제5회 변호사시험 사례형 제1문)

1. 문제의 제기

경찰관 P가 甲을 적법하게 긴급체포한3) 다음에 甲의 진술을 듣고 압수수색영장없이 甲의 집에서 수색하여 블랙박스를 압수하고 이후에 압수수색영장을 발부받았기에 ‘긴급체포 후의 압수수색’의 요건과 절차, 요급처분의 예외 문제 등을 검토하여 압수한 블랙박스의 증거능력을 살펴본다.

2. 긴급체포 후의 영장없는 압수·수색의 요건과 절차

수사기관의 압수수색은 원칙적으로 사전영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 압수수색의 긴급성을 고려하여 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있다.

긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포된 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장없이 압수수색할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이, 늦어도 체포한 때로부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다(제217조 제1항, 제2항). 이와 같이 긴급체포 후의 압수수색에서는 범죄혐의의 정황 외에 긴급압수의 필요성 및 해당 사건과의 관련성, 비례성의 원칙이 인정되어야 할 뿐만 아니라 위 제217조의 요건과 절차도 충족하여야 한다.

사안에서 甲이 적법하게 긴급체포되어 범죄혐의의 정황이 충분히 인정되고, 甲이 집에 숨겨두었던 블랙박스는 사고장면이 녹화되어 있기에 주요 증거물로서 필요성과 관련성도 인정될 뿐만 아니라 긴급히 압수할 필요도 있고, 甲이 보관하고 있는 물건으로서 긴급체포한 당일 압수하였기에 체포한 때로부터 24시간 이내의 압수이고, 다음날 10:00경 사후압수수색영장을 발부받았기에 지체없이 압수수색영장을 청구하였으므로 긴급체포 후의 압수수색으로서의 요건과 절차를 충족한다.

3. 야간의 긴급압수수색이 요급처분의 예외로 적법한 여부

요급처분의 예외는 형사소송법 제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 주거주나 간수자 등의 참여(형사소송법 제123조 제2항)와 야간집행의 제한 규정(제125조)에 의하지 않아도 되는데, 긴급체포 후의 압수수색(제217조)에는 적용된다는 규정이 없다(제220조).

사안에서 주거주 등의 참여에 대한 언급은 없으나 경찰관 P가 23:00경 甲의 집을 압수수색하였다고 하므로 요급처분의 예외에 따른 적법 여부가 논의된다. 학설로 ① 명문의 규정에 따라 요급처분의 예외가 제217조에 의한 긴급압수수색에는 적용되지 않기 때문에 위법하다는 견해, ② 제217조에 의한 긴급압수수색도 긴급성을 요한다는 점에서 제220조를 준용하여 적법하다는 견해, ③ 사후에 발부된 영장에 야간압수수색이 허용되는 경우에 한하여 법관의 사후추인으로 적법하게 된다는 견해로 나뉜다. 판례는 ‘경찰관들이 마약거래를 하고 있는 피고인을 야간에 긴급체포하고 곧바로 체포현장에서 약 2km 떨어진 피고인의 주거지에서 필로폰을 압수한 다음 사후 압수수색영장을 발부받은 사안에서 피고인의 주거지에서 긴급압수한 필로폰은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 적법하게 압수되었다’고 판단하였다.4) 검토하면 긴급체포 후의 압수수색이 ‘체포한 때로부터 24시간 이내’라는 요건에 비추어 사후에 발부된 압수수색영장에 야간압수수색도 허용되어 있다면 요급처분의 예외로서 적법하다고 하겠다.

4. 결 론

경찰관 P의 블랙박스 압수는 영장주의의 예외인 ‘긴급체포 후의 압수수색’으로서의 요건과 절차를 충족하고(형사소송법 제217조 제1항, 제2항), 요급처분의 예외와 관련하여서는 사후에 발부받은 압수수색영장에 야간압수수색도 허용되는 경우에 한하여 적법하다고 하겠으므로 블랙박스에 대한 증거능력이 인정되어 증거로 사용할 수 있다.

[사례 4 : 임의로 제출된 비망록에 대한 압수의 적법성과 증거능력 인정 여부]

유죄판결을 받아 징역형이 집행 중이던 甲은 출소 이후 丁을 위협하여 돈을 뜯어낼 생각으로 교도소에서 자신이 알고 있는 丁의 뇌물제공과 관련한 사실을 비망록에 기록한 후 이를 교도관에게 맡겨 놓았다. 그런데 교도관은 甲이 맡긴 비망록을 甲의 동의없이 사법경찰관 P에게 임의로 제출하였고, P는 이를 영장없이 압수하였다.

이후 丁이 뇌물공여죄 등으로 체포되어 기소된 경우 이 비망록은 丁의 공소사실을 입증하기 위한 증거로 사용할 수 있는가? (10점)

(2017년 제3차 모의시험 사례형 제1문)

1. 문제의 제기

甲이 작성한 비망록을 보관 중인 교도관이 사법경찰관에게 임의로 제출하였기에 이를 영장주의의 예외인 ‘임의제출물의 압수’로써 적법한 것인지 여부와 만일 적법하다고 판단된 경우에 비망록이 전문법칙의 예외규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는지가 문제된다.

2. 영장주의의 예외로서의 ‘임의제출물의 압수’에 해당되는 여부

수사기관의 압수수색은 강제처분으로서 원칙적으로 영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 압수수색의 긴급성 등을 고려하여 일정한 경우 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있다(제216조 내지 제218조).

그중에서 ‘임의제출물의 압수’란 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있는 것을 말하며(제218조), 이러한 경우를 ‘영치’라고 하고 사후에도 영장이 요구되지 않는다.

사안에서 비망록은 甲이 작성한 것이긴 하지만 甲의 위탁에 의하여 교도관이 보관 중에 사법경찰관에게 임의로 제출한 것이므로 이에 해당하여 적법하다고 할 것이며, 판례도 위와 같은 경우에 특별한 사정이 없는 한 甲의 동의를 받지 않았다고 하더라도 위법하지 않다는 입장이다.5)

3. 비망록이 전문법칙의 예외로 증거능력이 인정되는 여부

비망록은 甲이 수사과정 이외에서 丁의 뇌물제공과 관련한 사실을 스스로 기재한 서면으로 진술서에 해당하므로 전문증거이다.

먼저 피고인인 丁이 증거동의를 하면 진정한 것으로 인정한 때에 증거능력이 있으므로 증거로 사용할 수가 있다(형사소송법 제318조).

그리고 丁이 증거동의를 하지 않으면 丁의 공소사실을 입증하기 위하여 비망록은 피고인이 아닌 甲이 작성한 진술서에 해당하므로 甲의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있고, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 甲의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명된 때에 한하여 증거능력이 있어서 증거로 사용할 수가 있을 것이다(제313조 제1항). 만일 甲이 성립의 진정을 부인하는 경우에는 감정 등 객관적인 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에 증거로 할 수 있다(동조 제2항).

4. 결 론

비망록은 보관자인 교도관의 임의제출물이고 이를 사법경찰관이 압수한 것이므로 영장이 없어도 위법수집증거가 아니며, 전문증거에 해당하므로 피고인 丁의 증거동의나 작성자 甲의 진술 또는 객관적인 방법으로 성립의 진정이 증명되면 증거로 사용할 수가 있을 것이다.

각주)-----------------

1) 대법원 2017.11.29.선고 2014도16080 판결, <(경찰관들이 노래연습장에서의 주류 판매에 대한 신고를 받고 현장에 출동하여 위반 사실을 확인하기 위해 노래연습장 내부를 수색하자, 영업주가 물리력을 행사해 저지한 행위를 공무집행방해죄로 기소한 사건에서) 경찰관들의 행위는 ① 형사소송법 제216조 제3항이 정한 ‘긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때’의 요건을 갖추지 못하였고 ② 또한 현행범체포에 착수하지 아니한 상태여서 제216조 제1항 제2호, 제212조가 정하는 ‘체포현장에서의 압수․수색’ 요건을 갖추지 못하였으므로, 영장없는 압수․수색업무로서의 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 판단한 사례>

2) 대법원 2010.7.22.선고 2009도14376 판결, 「경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 위 칼과 합의서는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 할 것이다.」 

3) 사안에서 긴급체포가 적법하게 이루어졌다고 전제하고 있으므로 긴급체포의 요건과 절차에 대해서는 전혀 검토할 필요가 없는 것이다.

4) 대법원 2017.9.12.선고 2017도10309 판결,「(1) 서울지방경찰서 소속 경찰관들은 2016.10.5. 20:00 경기 광주시 (주소 1 생략) 앞 도로에서 위장거래자와 만나서 마약류 거래를 하고 있는 피고인을 긴급체포한 뒤 현장에서 피고인이 위장거래자에게 건네준 메트암페타민 약 9.50g이 들어있는 비닐팩 1개(증제1호)를 압수하였다. (2) 위 경찰관들은 같은 날 20:24경 영장없이 체포현장에서 약 2km 떨어진 경기 광주시 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 주거지에 대한 수색을 실시해서 작은 방 서랍장 등에서 메트암페타민 약 4.82g이 들어있는 비닐팩 1개(증제2호) 등을 추가로 찾아내어 이를 압수하였다. (3) 이후 사법경찰관은 압수한 위 메트암페타민 약 4.82g이 들어있는 비닐팩 1개(증제2호)에 대하여 감정의뢰 등 계속 압수의 필요성을 이유로 검사에게 사후 압수수색영장 청구를 신청하였고, 검사의 청구로 서울지방법원 영장전담판사로부터 2016.10.7. 사후 압수수색영장을 발부받았다. 위와 같은 피고인에 대한 긴급체포 사유, 압수·수색의 시각과 경위, 사후 영장의 발부 내역 등에 비추어 보면, 수사기관이 피고인의 주거지에서 긴급 압수한 메트암페타민 4.82g은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 형사소송법 제217조에 따라 적법하게 압수되었다고 할 것이다. 원심은 증제2호 등을 증거로 삼아 2016.10.5.자 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하였는데, 이는 위 법리에 따른 것으로 정당하다.」
위 판례는 사후영장에 야간 압수수색이 허용되어 있음을 명시하고 있지는 않지만 사후의 압수수색영장청구서에는 ‘영장없이 압수수색을 한 일시와 장소’를 추가적으로 기재하여야 하므로(규칙 제107조 제1항 제6호) 그 영장에 야간집행의 취지가 당연히 기재되어 있고 법관의 사후추인에 의하여 적법하게 된다는 입장과 사실상 같다고 판단된다.    

5) 대법원 2008.5.15.선고 2008도1097 판결, 「형사소송법 제218조는 ‘검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제219조에 의하여 준용되는 제111조 제1항은 ‘공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 해당공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙없이는 압수하지 못한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 ‘소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다’고 규정하고 있을 뿐이고, 달리 형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니고, 따라서 검사가 교도관으로부터 보관하고 있던 피고인의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, 그 압수절차가 피고인의 승낙 및 영장없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.」

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
 

 

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