김광훈 노무사
現)노무법인 신영 공인노무사
중앙대학교 법학전문대학원 박사과정
서울지방노동청 국선노무사
윌비스 한림법학원 노동법 강사
박문각남부고시학원 노동법 강사
한국융합인재육성재단 책임연구원
(사)노동법이론실무학회 정회원
前)연세대학교 법무대학원 총원우회장
키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
A학원에서 원어민 영어 강사로 근무하던 甲 등은 2015년 학원을 상대로 퇴직금과 연차휴가 수당 등을 달라고 소를 제기하였다. 이에 A학원은 학생 수에 따라 비율제로 강사료를 지급했으니 개인사업자라고 주장하였다.
甲 등은 “학년과 레벨에 따른 분반, 강의 커리큘럼, 강의진도표, 강의교재, 시험 평가지, 시험시간, 채점기준, 성적표의 작성과 배부 방식은 물론 부수적인 업무인 학부모와 상담방법, 기간, 상담 후 조치에 이르기까지 매우 세세한 부분까지 A학원이 결정하였고, 각 강의실에 CCTV를 설치하여 두고 甲 등이 학부모와 대면상담을 할 때도 관리부장을 통해 CCTV로 감독하며 지문인식시스템을 통해 출퇴근 기록을 남기도록 하고, 지문인식시스템 근처에도 CCTV를 설치하여 두는 등 업무수행 과정에서 상당한 지휘 · 감독을 하였다”고 주장한 사안이다.
[판결요지]
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013.6.27. 선고 2011다44276 판결 등 참조). 甲 등은 A학원의 상당한 지휘 감독을 받으며 근무시간과 장소가 엄격히 구속도니 바 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다.
근로기준법 제60조제5항 본문은 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데(대법원 2017.5.17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조), 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다.
근로기준법상 휴일은 근로의무가 없는 날이므로 소정근로일이 아니다. 근로기준법 제62조는 “사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”라고 규정하고 있다. 대체휴가일을 근로일로 한정한 이러한 규정 내용과 취지 및 휴일의 의의 등을 고려하면, 휴일을 대체휴가일로 정할 수는 없다.
근로자대표의 선정 절차에 하자가 있어 휴가대체와 관련하여 그가 근로자대표로서 한 서면 합의가 무효라는 주장은 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2002.1.25. 선고 2001다63575 판결 등 참조).
A학원의 취업규칙은 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 제2조제2호 내지 제11호에 따른 공휴일(이하 ‘공휴일’이라 한다)을 휴일로 정하고 있지 않지만, 이러한 취업규칙은 원어민 강사를 적용 범위에서 제외하고 있다. 원어민 강사들에게 적용되는 취업규칙에는 “근무(Holidays) - 근무 제외 날짜는 국가공휴일과 일요일 및 학원 개원기념일이다. Workdays are Mondays through Saturdays. All Sundays, National Holidays and the academy's foundation day are holidays.'라고 정하고 있다.
따라서 甲 등의 경우에 주휴일로서 법정유급휴일인 일요일 이외의 공휴일과 학원개원기념일은 약정휴일에 해당한다. 또한 A학원이 2013.3.8. 근로자대표와의 사이에 작성한 ‘근로자대표 서면 합의서’는 근로기준법 제62조가 정한 휴가대체에 관한 사항을 정한 것일 뿐, 甲 등에 대한 관계에서 공휴일을 소정 근로일로 정하는 합의라고 할 수 없다.
근로기준법 제37조제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조제3호의 각 규정에 의하면, 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 20의 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2013.12.12. 선고 2012다105741 판결, 대법원 2017.7.11. 선고 2015다54219 판결 등 참조).
