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2019년 제37회 법원행시 2차 전문가 총평
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2019년 제37회 법원행시 2차 전문가 총평
  • 안혜성 기자
  • 승인 2019.10.30 18:25
  • 댓글 0
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이주송 강사합격의법학원 헌법/행정법 전임
이주송 강사
합격의법학원 헌법/행정법 전임

<행정법>

안녕하세요. 합격의 법학원 행정법 헌법 담당 이주송 강사입니다. 올해도 어김없이 행정법으로 고생을 많이 하셨습니다.

작년과 유사한 형태로 출제되었네요. 단문은 쉽게, 사례는 엄청 어렵게~. 작년에 이어 각론의 공물의 특별사용에 관련된 문제여서 각론을 아예 보지 않으신 분들은 약간 당황하실 수도 있었지만 딱히 특별사용의 개념 외에는 이 부분을 공부했어도 크게 이득은 보지 못하는 형태의 문제였습니다.

실제 수험생 얘기를 들어보니 교실에서 1시간 정도는 다들 무지하게 글 쓰는 소리가 나더니 1시간 정도 흐른 후에는 적막감만 감돌았다고 하더군요.

휴~~ 그 심정 이해가 갑니다. 자 그러면 이제 정답을 말씀드리겠습니다. 놀랍게도 이 문제는 2019년 1월 17일 선고된 최신 판례였습니다. 여기 판례 원문을 실어 놓을 테니 잘 읽어보시기 바랍니다.

【판시사항】

[1] 구 도로법 제61조 제1항에 의한 도로점용허가의 법적 성질 / 도로관리청이 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는지 여부(적극)

[2] 도로점용허가는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 하는지 여부(적극) / 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함한 경우, 도로점용허가 중 위 부분은 위법한지 여부(적극) / 이 경우 도로관리청이 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 행정청이 소급적 직권취소를 할 수 있는 경우 / 도로관리청이 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 소급적으로 직권취소한 경우, 이미 징수한 점용료 중 취소된 부분의 점용면적에 해당하는 점용료를 반환해야 하는지 여부(적극)

[3] 도로점용료 부과처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우, 점용료 부과처분에 대한 취소소송이 제기된 이후에 도로관리청이 당초 처분 자체를 취소하고 흠을 보완하여 새로운 부과처분을 하거나 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[4] 구 도로법 시행령 제69조 제1항 [별표 3] 비고 제2항의 ‘도로점용 부분과 닿아 있는 토지’에서 인근 토지가 도로점용 부분과 닿아 있는지 판단하는 기준

[5] 도로점용허가를 받은 자가 구 도로법 제68조의 감면사유에 해당하는 경우, 도로관리청이 감면 여부에 관한 재량을 갖는지 여부(적극) 및 도로관리청이 감면사유로 규정된 것 이외의 사유를 들어 점용료를 감면할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】

[1] 구 도로법(2015. 1. 28. 법률 제13086호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 의한 도로점용허가는 일반사용과 별도로 도로의 특정 부분에 대하여 특별사용권을 설정하는 설권행위이다. 도로관리청은 신청인의 적격성, 점용목적, 특별사용의 필요성 및 공익상의 영향 등을 참작하여 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는다.

[2] 도로점용허가는 도로의 일부에 대한 특정사용을 허가하는 것으로서 도로의 일반사용을 저해할 가능성이 있으므로 그 범위는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 한다. 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함하는 것은 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 잘못이 있는 경우에 해당하므로 그 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분은 위법하다.

이러한 경우 도로점용허가를 한 도로관리청은 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있음이 원칙이다. 다만 이 경우 행정청이 소급적 직권취소를 하려면 이를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 당사자가 입을 기득권 및 신뢰보호와 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우여야 한다. 이에 따라 도로관리청이 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 소급적으로 직권취소하였다면, 도로관리청은 이미 징수한 점용료 중 취소된 부분의 점용면적에 해당하는 점용료를 반환하여야 한다.

[3] 행정청은 행정소송이 계속되고 있는 때에도 직권으로 그 처분을 변경할 수 있고, 행정소송법 제22조 제1항은 이를 전제로 처분변경으로 인한 소의 변경에 관하여 규정하고 있다. 점용료 부과처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우 도로관리청으로서는 당초 처분 자체를 취소하고 흠을 보완하여 새로운 부과처분을 하거나, 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분을 할 수 있다. 한편 흠 있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 허용되지 않을 뿐 아니라, 흠의 치유는 성립 당시에 적법한 요건을 갖추지 못한 흠 있는 행정행위를 그대로 존속시키면서 사후에 그 흠의 원인이 된 적법 요건을 보완하는 경우를 말한다. 그런데 앞서 본 바와 같은 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분은 당초 처분 자체를 일부 취소하는 변경처분에 해당하고, 그 실질은 종래의 위법한 부분을 제거하는 것으로서 흠의 치유와는 차이가 있다.

그러므로 이러한 변경처분은 흠의 치유와는 성격을 달리하는 것으로서, 변경처분 자체가 신뢰보호 원칙에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 점용료 부과처분에 대한 취소소송이 제기된 이후에도 허용될 수 있다. 이에 따라 특별사용의 필요가 없는 부분을 도로점용허가의 점용장소 및 점용면적으로 포함한 흠이 있고 그로 인하여 점용료 부과처분에도 흠이 있게 된 경우, 도로관리청으로서는 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소하면서 특별사용의 필요가 없는 점용장소 및 점용면적을 제외한 상태로 점용료를 재산정한 후 당초 처분을 취소하고 재산정한 점용료를 새롭게 부과하거나, 당초 처분을 취소하지 않고 당초 처분으로 부과된 점용료와 재산정된 점용료의 차액을 감액할 수도 있다.

[4] 구 도로법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26753호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 [별표 3] 비고 제2항은 점용료 산정의 기준이 되는 토지가격은 도로점용 부분과 닿아 있는 토지의 개별공시지가로 하되, 도로점용 부분과 닿아 있는 토지가 2필지 이상인 경우에는 각 필지 가격의 산술평균가격으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 인근 토지가 도로점용 부분과 닿아 있는지는 인근 토지와 도로점용 부분이 물리적으로 닿아 있는지를 기준으로 판단하여야 한다.

[5] 구 도로법(2015. 1. 28. 법률 제13086호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제68조는 “도로관리청은 도로점용허가의 목적이 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 점용료를 감면할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 도로법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26753호로 개정되기 전의 것) 제73조 제3항은 구 도로법 제68조에 열거된 감면 사유에 따른 감면비율을 규정하고 있다.이러한 규정들의 문언, 내용 및 체계 등에 비추어 보면, 도로점용허가를 받은 자가 구 도로법 제68조의 감면사유에 해당하는 경우 도로관리청은 감면 여부에 관한 재량을 갖지만, 도로관리청이 감면사유로 규정된 것 이외의 사유를 들어 점용료를 감면하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721, 56738 판결)

행정법에서 올해도 과락자가 많이 나올지는 분명치 않지만, 단문이 평이하게 나와서 결국 처분사유 추가 변경과 관련된 단문을 정확하게 기재하시고, 사례에서는 행정청의 직권취소와 감액처분 등을 언급하셨으면 좋은 점수가 나올것으로 예상됩니다. 고생하셨습니다~!!!!!

 

김중연 강사합격의법학원 민법/민소법 전임
김중연 강사
합격의법학원 민법/민소법 전임

<민법/민사소송법>

1. 들어가며

지난 주 법원행정고등시 2차를 치루었던 모든 수험생분들 고생 많으셨습니다. 민법과 민사소송법 모두 불의타 없이 최신판례 사안과 함께 중요한 쟁점이 출제되었습니다. 단, 민사소송법에서 단문이 아닌 준사례형으로 출제된 것이 큰 특징이라고 할 수 있습니다. 이하에서는 도움이 되고자 간략하게 강평을 하도록 하겠습니다.

2. 민법의 경우

민법은 착오와 해제, 명의신탁, 공동저당, 채권자취소권, 물상보증인의 변제자대위권이 출제되었습니다. 공동저당의 경우 계산문제가 예상되어 채권자취소권과 함께 모의고사로 풀어보았기 때문에, 큰 어려움은 없었을 것으로 보입니다. 또한 명의신탁의 경우 변호사시험의 기출문제가 유사하게 출제되었기 때문에, 전반적으로 작년보다는 평이하였다고 할 수 있습니다. 이하에서 수업시간에 제공된 문제와 관련 판례를 함께 보면서 간단하게 살펴보도록 하겠습니다.

<1문의 1> : 재건축 대상이라는 하자에 따른 취소와 해제

1. 사안은 계약명의신탁이며, 매도인 乙의 악의는 사안에서 보이지 않는 바, 일응 丙과 乙의 매매계약은 유효하게 체결되었습니다. 단, 계약체결 이후 알게 된 재건축 대상이라는 사정으로 취소할 수 있는지와 관련하여서는 동기의 착오가, 해제할 수 있는지와 관련하여서는 사정변경의 해제담보책임의 해제가 논의될 것입니다. 수업시간에 출제위원급 교수님의 신작모의고사로 풀어보았기 때문에 큰 어려움은 없었을 것으로 보입니다.

2. 수업시간에도 언급하였다시피, 재건축 대상이라는 사실에 대한 착오가 계약체결 이후 장래의 불확실한 사실에 대한 착오라는 점입니다. 이에 대하여 판례가 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 제109조 소정의 착오에서 제외되는 것은 아니다라고 하였는 바, 이러한 내용까지 제시한 경우 고득점이 예상됩니다.

3. 그리고 해제와 관련하여서는 사정변경에 의한 해제권의 경우, 인정여부와 인정요건에 관하여 관련 판례 중 건축제한의 경우 객관적 사정에 해당하지 않는다는 점과 시가변동 역시 객관적 사정이 아니라 점이 제시되어야 할 것입니다. 특히 제565조의 경우, 계약금 1천만 원 중 일부인 300만 원만 당일 지급되었다는 점을 놓쳐서는 안될 것입니다.

문제>> A는 B와 2017. 8. 1. A 명의의 X 토지를 매매대금 5억 원에 B에게 매도하되, 계약금 5천 만원은 계약 당일, 중도금 2억 원은 1개월 뒤 X 토지에 대한 소유권이전등기 및 그 인도와 상환으로, 잔금 2억 5천 만원은 B가 X 토지를 취득하고 그 위에 상가개발계획을 추진하여 분양을 마치면 즉시 각 지급받기로 약정하였다. 이에 B는 계약 당일 계약금을 지급하였고, 1개월 뒤인 2017. 9. 1. 중도금을 지급하였고, 이에 A는 X 토지를 B에게 인도하고 B 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

1. < 위 사실관계에 추가하여 > B는 2017. 10. 1. X 토지위에 상가건물을 신축하기 위하여 주무관청에 상가신축공사의 허가를 신청하였으나, 2017. 9. 20. X 토지가 포함된 일대가 도시계획구역으로 지정되어 토지이용규제를 받게 되었다는 사실을 담당공무원으로부터 전해 들었다. 상가건물의 신축이 무산된 B는 이러한 사실을 전혀 예측하지 못하였다. B는 이를 이유로 A와 체결된 위 매매계약을 취소하거나 해제할 수 있는가? (20점)

<1문의 2> : 선의의 매도인과 계약명의신탁

1. 사안에서 甲이 참석은 하였으나 위와 같은 사정을 매도인 乙에게 알리지 않았으므로, 매도인 乙은 선의로 보아야 합니다. 설령 후에 이러한 사실을 알았다 하더라도 丙과 乙 사이에 체결된 매매계약은 유효하다.

2. 즉, 매도인의 선의 여부는 매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식을 기준으로 판단해야 하고, 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알았다고 하더라도 수탁자와 매도인 사이에 이루어진 매매계약이라든지, 매매계약에 따라 경료된 등기가 무효가 되지 않습니다. 이 역시 대판 2018.4.10. 2017다257715 판례 사안입니다.

판례>> 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서는 부동산 거래의 상대방을 보호하기 위한 것으로 상대방이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 채 물권을 취득하기 위한 계약을 체결한 경우 그 계약과 그에 따른 등기를 유효라고 한 것이다. 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우 그 계약과 등기의 효력은 매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식을 기준으로 판단해야 하고, 매도인이 계약 체결 이후에 명의신탁약정 사실을 알게 되었다고 하더라도 위 계약과 등기의 효력에는 영향이 없다. 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 우연한 사정으로 인해서 위와 같이 유효하게 성립한 매매계약이 소급적으로 무효로 된다고 볼 근거가 없다.

 <1문의 3> : 신탁자의 부당이득반환청구권과 소멸시효

1. 수업시간에 풀어보았던 변호사시험 기출입니다. 사례연습 민사법에 수록이 되어 있었으며, 수탁자의 소멸시효완성의 주장과, 신탁자의 점유보호이론에 따라 소멸시효가 진행하지 않는다는 주장이 핵심입니다.

2. 또한 경매에 따른 계약명의신탁 사안 역시 출제위원급 교수님 신작 문제로 풀어보았습니다. 관련 변호사 기출문제대판 2009.7.9, 2009다23313으로 해설을 대신하겠습니다.

판례>> 원칙적으로 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권은 일반채권으로서 소멸시효 10년이 걸리나, 목적물을 점유하여 사용·수익하고 있다면 예외적으로 소멸시효가 진행하지 않는다. 이러한 법리가 명의신탁에 신탁자가 목적물을 점유하고 있는 경우에도 적용되는지가 문제된다. 이에 대하여 판례는 이에 대하여 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이므로, 제162조 1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸하고, 비록 명의신탁자가 이를 점유하고 있다고 하더라도 시효진행이 중단되지 아니한다고 하였다. 왜냐하면, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하여도 이는 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사라고 볼 수 없고, 만일 시효가 진행되지 않는다고 보는 경우 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호해 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 아니하기 때문이다.

기출>> A 주식회사(이하 ‘A회사’라 한다)의 대표이사 甲은 경매가 진행 중인 B 소유의 X부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 경매 절차에서 매수하려고 계획하고 있었는데, A회사의 금융기관에 대한 수억 원의 채무를 연대보증하게 되었다. 이 사건 부동산에 대한 경매절차의 매각허가결정일은 1995. 6. 21.이고, 乙은 매각대금을 1995. 6. 24.에 완납하고, 같은 날 그 소유권이전등기를 마쳤다. 乙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이래 이 사건 소 제기일인 2015. 1. 5. 현재까지 소유권이전등기 명의는 변경된 적이 없고, 이 사건 부동산은 甲이 계속 점유해 오고 있다. 甲이 乙을 상대로 부당이득을 원인으로 하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 청구하는 소를 제기하였다(금전적 청구는 하지 아니하였음). 이에 대하여 乙은 甲에게 이 사건 부동산에 대한 등기청구권이 있다고 하더라도, 이 등기청구권은 소멸시효가 완성되었다고 주장하였다. 甲은 다시 자신이 이 사건 부동산을 점유해온 이상 소멸시효가 진행되지 아니한다고 주장하였다. 甲의 청구에 대한 결론(각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각)을 그 논거와 함께 서술하시오. (15점) <변호사 16>

<2문의 1의> : 채무자와 물상보증인 소유 부동산과 공동저당

올해는 공동저당의 출제가능성이 높다고 강조하였으며, 모의고사에도 채권자취소권과 함께 풀어보았습니다. 특히 1차 객관식에서 자주 출제되었던, 채무자와 물상보증인 소유 부동산에 대한 동시배당 사안인 대판 2010.4.15, 2008다41475의 문제입니다.

판례>> 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우 제368조 1항은 적용되지 않고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.

문제>> < 사실관계 > 甲은 乙에 대하여 채권을 가지고 있고, 이를 담보하기 위하여 A 부동산과 B 부동산에 각각 저당권을 설정하여 등기를 경료하였다.

※ 다음의 각 질문에 답을 하되, 추가된 사실관계는 상호독립적임.

1. < 위 사실관계에 추가하여 > 甲은 乙에게 10억 원의 채권을 가지고 있고, 이를 담보하기 위하여 A 부동산(경매가 12억 원)과 B 부동산(경매가 8억 원)에 공동저당권을 가지고 있다. 그런데 A 부동산에는 2번 저당권자 丙(피담보채권액 8억 원)이 있고, B 부동산 에는 2번 저당권자 丁(피담보채권액 6억 원)이 있다. 위 A 부동산은 채무자 乙의 소유이고, B 부동산은 물상보증인의 소유이다. A부동산의 저당권이 먼저 실행되어 경매된 경우와 B부동산의 저당권이 먼저 실행되어 경매된 경우 甲과 丙 그리고 丁은 A・B 부동산의 경매가액에서 각각 얼마를 배당받는가? (15점)

<2문의 2> : 저당권이 설정된 부동산의 매매와 사해성 여부

1. 1차 객관식에서도 자주 출제되었던, 대판 2016.8.18. 2013다90402의 제시가 필요합니다. 이와 관련하여서는 공유지분 관련 전원합의체 판결 2013.7.18. 2012다5643 전원합의체가 존재하므로, 함께 제시한다면 고득점이 예상됩니다.

2. 또한 설문에서 취소 및 원상회복청구소송을 제기하였으나, 질문이 법원의 결론을 묻는 것이 아닌 즉, 원물반환 또는 가액반환의 결론을 묻는 것이 아닌 사해행위에 해당하는지 여부라는 점입니다. 이를 유의하여서, 질문에 충실한 사해행위의 개념과 판단기준 등 일반론을 우선적으로 제시해 주어야 할 것입니다.

판례>> 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

문제>> < 사실관계 > 甲은 乙에 대하여 채권을 가지고 있고, 이를 담보하기 위하여 A 부동산과 B 부동산에 각각 저당권을 설정하여 등기를 경료하였다.

※ 다음의 각 질문에 답을 하되, 추가된 사실관계는 상호독립적임.

2. < 위 사실관계에 추가하여 > 추가된 사실관계가 다음과 같을 때, 채권자가 제기한 사해행위취소에 따른 가액배상의 범위는 얼마인가?(토지의 시가에는 변동이 없으며, 이자 등 지연손해금은 계산하지 없는 것으로 한다) (25점)

가. 채무자 乙 소유의 A 부동산(시가 4,000만 원)와 B 부동산(시가 6,000만 원)에 대해 甲명의로 피담보채권액 3,000만 원의 공동저당권이 설정되어 있는 상태에서 乙이 B 부동산을 丙에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기를 마쳤다. 乙의 일반 채권자 丁(채권금액 1억 원)에 의해 B 부동산에 대한 매매계약이 사해행위로 취소되어 가액배상을 해야 하는 경우

나. 채무자 乙과 물상보증인 丙이 공유하는 A 부동산(시가 1억 원, 乙 지분 2/5, 丙 지분 3/5)에 대해 피담보채권액 3,000만 원의 저당권이 설정되어 있는 상태에서 乙이 A 부동산의 지분을 丁에게 매도하여 그에 따른 지분이전등기를 마쳤다. 乙의 일반 채권자 戊(채권금액 1억 원)에 의해 A 부동산에 관한 乙 소유 지분에 대한 매매계약이 사해행위로 취소되어 가액배상을 해야 하는 경우(丙이 乙에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정은 존재하지 않는다)

<2문의 3> 물상보증인의 변제자 대위권

1. 설문을 보면, 丙은 연대보증인, 丁은 연대보증인이면서 물상보증인, 戊는 연대보증인에 각각 해당합니다. 그리고 丁, 戊가 丙에게 부담하는 구체적인 대위금액을 묻는 것이 아니라, 丁과 戊에게 행사할 수 있는 권리, 즉 어떠한 청구를 할 수 있는지가 문제입니다.

2. 따라서 乙에게 가지는 구상권을 확보하기 위한 변제자 대위권이 핵심이며, 특히 丁이 연대보증인이면서 물상보증인인 경우, 1인으로 산정하여야 한다는 대판 2010.6.10, 2007다61113·61120의 내용이 반드시 제시되어야 할 것입니다.

판례>> 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이 중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다. 여러 보증인과 물상보증인 사이에서 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 대위관계에서의 부담 부분을 정하는 경우, 당초 성립한 주채무가 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 감소하거나 이자·지연손해금이 증가하는 때에는 그 당시 현존하고 있는 보증인이나 물상보증인의 부담 부분도 원칙적으로 그에 상응하여 감소하거나 증가하게 되므로, 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무자의 변제나 채무면제 등으로 주채무가 감소하거나 이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 이를 반드시 참작하여 그 대위변제 등 당시를 기준으로 하여 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것인지 여부를 판단하여야 한다.

3. 민사소송법의 경우

올해 민사소송법의 경우 수험생분들은 약간의 배심감을 느끼실 수 있었을 것입니다. 단문이 아닌 준사례형 단문이 출제되었기 때문입니다. 그러나 작년의 국제재판관할권과 같은 불의타 없이 최신판례 사안과 함께 주요한 쟁점이 출제되었습니다. 민사소송법 역시 수업시간에 제공된 문제와 판례를 함께 제시하면서 간단하게 살펴보도록 하겠습니다.

<1문의 1> : 소송계약 내지 소송합의

1. 올해 출제가 예상되었던 소송합의이며, 수업시간에 강조드린 바 있습니다. 단, 종래에는 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 따름이라고 제시를 하였다면, 올해의 경우 각각의 학설과 대법원 판례에 따른 결론을 제시하도록 한 것이 특징입니다.

2. 따라서, 소송합의의 일반론(인정여부 및 인정요건)을 제시하고, 위반시 구제수단에서 대립하는 각각의 학설, 즉 ① 의무이행소구설, ② 항변권발생설(판례), ③ 소송행위설 등의 내용과 그에 따른 결론을 차례대로 제시하면 될 것입니다.

문제>> < 사실관계 > 공동건설수급체인 甲은(A, B, C회사로 구성되어 있으며, 민법상 조합에 해당한다) 2014. 10. 20. 乙 회사가 실시하는 건축설계업체 선정을 위한 입찰에 참가하였으나, 경쟁업체인 丙 회사가 낙찰자로 선정되었다.

[※ 다음 각 물음에 답을 하되, 상호 독립적임]

< 추가된 사실관계 1 > 乙 회사는 위 입찰결과에 따라 임시총회에서 丙 회사와 건축설계계약 체결을 승인하는 결의를 하였는데, 위 결의과정에서 乙 회사의 정관에 규정된 결의방법을 위반하였다. 이에 A, B, C(이하 ‘원고’라고 한다)는 乙 회사(이하 ‘피고’라고 한다)의 결의가 정관이 규정하는 결의방법을 위반하였음을 주장하며 乙 회사를 상대로 2015. 2. 1. 결의무효확인의 소를 제기하였다.

< 문제 > 1. 위 소송의 제1차 변론기일에서 피고는 입찰과정에서 “원고는 위 입찰에 참가하면서 피고가 정한 업체의 선정방법, 낙찰자 및 계약자의 선정 결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않는다”는 취지의 이행각서를 제출하면서 소가 부적법하다고 주장하였다. 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (15점)

<1문의 2와 3> : 항소심에서 교환적 변경의 적법성과 항소심의 판단

1. 법원행시 특성상 최신판례가 자주 출제되며, 교환적 변경에서 대판 2018.5.30. 2017다21411의 최신판례사안이 출제되었습니다. 즉, 대법원 판례는 항소심에서의 교환적 변경이 적법함을 전제로 항소를 인용한 판결이 타당하다는 판결입니다.

2. 단, 2문의 경우, 설문에서 ① 청구기초의 동일성이 없다는 점, ② 이에 대하여 상대방이 동의하지 않고 이의를 제기하였다는 점, ③ 종전의 소송자료를 이용할 수 없어서 절차지연이 발생할 수 있다는 점이 제시되어 3문과 달리 부적법한 것으로 볼 수 있습니다. 따라서 2문의 경우에는 교환적변경의 요건에 대한 구체적인 사안포섭이 제시되어야 할 것입니다.

판례>> 당사자 사이에 항소취하의 합의가 있는데도 항소취하서가 제출되지 않는 경우 상대방은 이를 항변으로 주장할 수 있고, 이 경우 항소심법원은 항소의 이익이 없다고 보아 그 항소를 각하함이 원칙이다. 청구의 교환적 변경은 기존 청구의 소송계속을 소멸시키고 새로운 청구에 대하여 법원의 판단을 받고자 하는 소송법상 행위이다. 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심의 소송절차에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제408조), 항소심에서도 청구의 교환적 변경을 할 수 있다. 청구의 변경 신청이나 항소취하는 법원에 대한 소송행위로서, 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 하고(민사소송법 제262조 제2항), 항소취하는 서면으로 하는 것이 원칙이나 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수도 있다(민사소송법 제393조 제2항, 제266조 제3항). 항소심에서 청구의 교환적 변경 신청이 있는 경우 그 시점에 항소취하서가 법원에 제출되지 않은 이상 법원은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제262조에서 정한 청구변경의 요건을 갖추었는지에 따라 허가 여부를 결정하면 된다. 항소심에서 청구의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면, 청구의 교환적 변경에 따라 항소심의 심판대상이었던 제1심판결이 실효되고 항소심의 심판대상은 새로운 청구로 바뀐다. 이러한 경우 항소심은 제1심판결이 있음을 전제로 한 항소각하 판결을 할 수 없고, 사실상 제1심으로서 새로운 청구의 당부를 판단하여야 한다.

<2문의 1> : 소제기 후 소장부본 송달 전 사망

수업시간에 강조하였던 대판 2015.1.29. 2014다34041의 내용입니다. 사례를 가장한 단문이며, 유예제도가 없어지기 전에 법원행시에서 출제되었던 유형입니다. 소장부본의 송달에 따라 소송계속이 발생하는 바, 소제기 전의 사망과 동일하게 처리하여야 합니다.

판례>> 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

문제>> < 사실관계 > 乙은 경기도에 위치한 X 토지를 소유하고 있다. 그러나 X 토지에 대하여 소유권을 주장하는 甲은 乙이 등기관련 서류를 위조하여 위 이전등기를 경료하였다고 주장하면서 乙을 상대로 2014. 6. 5. 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고 소장부본이 2014. 6. 10. 乙에게 송달되었다. 한편, 乙은 2014. 6. 7. 심장마비로 사망하였고, 소장부본은 乙의 단독상속인 A가 송달받은 것이었다.

< 문제 > 상속인 A가 甲의 청구에 응하지 않자, 법원은 2014. 10. 1. 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 판결정본을 송달받은 A는 2014. 10. 10. 소송수계신청서를 제출함과 동시에 항소를 제기하였다. A의 수계신청과 항소는 적법한가? (15점)

<2문의 2와 3> : 소송계속 중 사망과 간과판결의 효력

소송절차의 중단과 이를 간과한 판결에 대한 상속인의 조치를 묻는 문제입니다. 법원행시에서 자주 출제된 쟁점이며, 관련 최신판례가 존재하므로 이 역시 수업시간에 다루었던 문제입니다.

판례>> 일응 대립당사자구조를 갖추고 적법히 소가 제기되었다가 소송 도중 어느 일방이 사망함으로 인해서 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그 때부터 그 소송은 그의 지위를 당연히 이어받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자구조를 형성하여 존재하게 되는 것이다. 소송계속 중 당사자의 사망으로 인한 소송절차의 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우 그 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상의 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라고 할 수는 없고, 다만 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다(대판 1995.5.23, 94다28444 전원합의체).

문제>> < 기초적 사실관계 > 乙은 경기도에 위치한 甲 소유 X토지에 관하여 매매대금 10억 원, 계약금과 중도금 3억 원, 잔금 4억 원의 지급과 함께 소유권이전등기를 경료하기로 하는 매매계약을 2014. 2. 5. 체결하였고, 잔금지급기일에 4억 원을 지급함과 동시에 甲으로부터 乙 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다.

< 문제 > 2. 위 소송 도중 乙이 2014. 8. 5. 심장마비로 사망하였다. 이러한 사실을 알 수 없었던 법원은 乙이 변론에 출석하지 않자, 甲의 주장을 받아들여 乙 패소판결을 선고하였다. 이러한 판결정본이 상속인 A에게 송달되었고, 그때서야 이러한 사실을 알게 되었다. 상속인 A가 취할 수 있는 조치는 무엇인가? (15점)

<2문의 4> : 단체의 성격에 따른 소송요건의 심리

1. 올해 변호사시험에서 종중의 소송수행과 관련하여 대표자의 대표권 존부에 대한 심리가 출제되었고, 수업시간에도 출제위원급 교수님의 신작문제로 단체소송에서의 소송요건에 관하여 풀어보았습니다.

2. 본 문항은 단체의 소송수행방안을 묻는 문제이며, 주의할 점은 설문에서 B단체가 법인이 아니라고만 하였는 바, 일률적으로 비법인사단으로 규율하기보다는 배점 20점에 맞도록 단체가 민법상 조합인 경우와 비법인사단인 경우로 나누어 대표자인 A에 대하여 법원이 사실심변론종결시까지 직권으로 심리하여야 할 소송요건으로서 당사자능력(임의적 소송담당)에 대한 자세한 서술이 고득점일 것으로 예상됩니다.

4. 마치며

올해 민법과 민사소송법 2차를 진행하면서, 출제위원급 교수님의 신작문제를 많이 확보하여 수험생들과 함께 풀어보았습니다. 특히 9월에 실시된 법무사 문제에서 거의 동일하게 출제되었습니다. 다행히도 법원행시에서 적중률이 상당히 높아 안도를 하였습니다. 저는 수험생분들이 합격할 수 있도록 기본기를 충실히 다지면서 최대한 실제시험과 유사한 문제들을 제공하려고 끊임없이 노력하면서, 더욱 좋아지는 법원행시 강의가 될 수 있도록 최선을 다하겠습니다. 시험이 끝났으니, 그동안 피로에 지친 몸 충분한 휴식을 취하길 바랍니다. 좋은 결과가 있기를 바라면 이만 마치겠습니다. 감사합니다.

 

오제현 강사합격의법학원 형법/형소법 전임
오제현 강사
합격의법학원 형법/형소법 전임

<형법/형사소송법>

1. 형법 출제경향과 난이도 분석

우선 올해 제37회 법원행시 2차 형법 문제는 작년 제36회 형법 시험에 비하면 상당히 무난한 난이도라고 평가할 수 있겠습니다. 특히나 형사소송법에서 나오던 단문이 25점 분량으로 출제되었는데 약간은 의외였습니다. 물론 동시범의 특례 내용은 누구나 아는 문제였으므로 크게 당황하지는 않았을 것으로 생각됩니다. 다만, 제2문의1 사례는 종래 법원직에서 출제되지 않던 위법성조각사유의 전제사실의 착오 및 원인에 있어서 자유로운 행위문제를 출제하였는데 순수 판례문제만 출제하던 문제 구성방식에 약간의 변화가 있음을 알 수 있음을 알게 하는 문제였습니다. 이러한 출제 경향이 이후로도 계속 이어질지는 확실하지 않지만 우리 수험생들로서는 이제 다른 직렬 예를 들어 변호사시험이나 종래 사법시험에 나왔던 이론문제도 약간은 대비를 해야 할 필요성을 느끼게 하고 있습니다.

다음으로 형사소송법의 경우를 논해보면 작년과 동일하게 제1문이나 제2문 모두 개별적인 판례들을 기초로 출제한 문제인데 형사소송법에 대한 전반적인 지식과 더불어 최신판례 특히, 항소와 재심과 관련한 판례까지도 알아야만 제대로 정답을 적을 수 있었을 정도로 매우 난이도가 매우 높은 시험이었다고 평가할 수 있겠습니다. 또한 제1문에서 5문제, 제2문에서 6문제를 출제하여 답안을 작성함에 있어서도 상당히 시간이 많이 소요되었을 것으로 생각되는 등 수험생들을 상당히 고전케 한 문제였다고 평가할 수 있겠습니다.

2. 형법문제의 주요논점

<형법 제1문>

설문 1)

사안에서 甲에게 A에 대한 사기죄가 성립될 수 있는지 여부를 묻는 문제인데 대판 2017.2.16. 2016도13362 전원합의체의 내용을 잘 설시하면 되는 내용이었습니다. 배점이 30점이므로 사기죄의 일반적인 구성요건을 설시하면서 특히 처분행위와 관련하여 ‘처분의사의 존부’가 문제된다는 점을 밝히시면서 “피기망자가 행위자의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다. 따라서 비록 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 그 법적 효과를 미처 인식하지 못하였다고 하더라도, 어떤 문서에 스스로 서명․날인함으로써 그 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다.”는 내용을 써주시면 좋은 점수를 받을 것입니다.

그리고 甲이 취득한 것이 재물인지 재산상 이익인지, 그리고 취득액은 얼마인지도 함께 써주셔야 했는데 본 전합판례의 원판결인 서울고등법원 2016. 8. 17. 선고 2016노744 판결에 따르면 근저당권을 설정하면서 기재한 채권최고액이 아니란 이를 담보로하여 사채업자로부터 차용한 7억 원 및 1억 원 상당의 재산상 이익이 취득액이 됩니다.

마지막으로 죄수판단을 하자면 甲의 A에 대한 각각의 사기범행은 별개의 범의에 따른 별개의 행위로 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있습니다.

설문 2)

먼저 甲이 사망한 A를 상대로 하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 확정한 행위와 관련하여서는 소송사기의 성부가 특히 판결의 처분행위성 및 결과발생의 위험성과 관련하여 불능미수의 성부가 문제됨을 밝힌 후 간략히 불능미수의 위험성을 학설 및 판례에 따라 논의하고 “피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다(대판 2002.2.11. 2000도1881)”는 판례를 서술하면서 사기죄의 불능범에 해당함을 설시하시면 됩니다.

다음으로 승소 판결을 받아 등기부와 동일한 효력을 가지는 전자적 정보저장 매체에 기재되게 한 행위와 관련하여 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄 성부가 문제됨을 밝힌 후 본죄에 관한 일반론을 설시한 다음 “피고인 명의의 소유권이전등기가 비록 절차상의 하자가 있다 하더라도 점유에 의한 소유권취득시효가 완성함으로써 결국 위 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 한다면 위의 소송에 있어서 피고인에게 위 토지를 편취하려는 범의가 있었다고 볼 수 없고 또한 위와 같이 경료된 등기 역시 불실의 등기라고도 할 수 없다(대판 1987.3.10. 86도864).” 는 판례를 적시한 다음 실체권리관계에 부합한 등기로서 본죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 결론을 지으시면 됩니다.

<형법 제2문>

설문 1)

먼저 甲이 乙을 강도로 오인하고 전기충격기로 충격을 가하여 기절시킨 행위와 관련하여 특수상해죄의 구성요건에 해당함을 꼭 밝히되 ‘전자충격기’가 위험한 물건에 해당하는지를 “어떤 물건이 ‘위험한 물건’인지 여부는 물건의 객관적 성질 뿐 아니라 그 사용방법을 종합하여 구체적인 경우에 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 이를 판단하여야 할 것이다(대판 2008.2.28. 2008도3 등)”는 판례를 쓴 후 포섭하면 되겠습니다. 그 다음으로는 甲이 위법성조각사유의 전제사살의 착오 중 특히 오상방위에 빠진 경우임을 적시한 후 甲을 어떻게 처벌하는지와 관련하여 각 학설과 판례를 순차적으로 설시한 다음 학설의 다수설인 법효과제한적 책임설에 따를 경우 과실치상죄의 죄책을 부담하게 되나 판례에 따르면 착오에 정당한 이유가 없는 경우에 해당하여 위법성이 조각되지 않아 특수상해죄의 죄책을 부담한다고 결론을 내리시면 됩니다.

다음으로 乙 목 졸라 살해하기 위해 행한 일련의 행위와 관련하여 살인죄의 실행의 착수가 있었는지가 문제되는데 특히 형법 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위 중, 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당함을 간단히 밝힌 후 이에 관한 구성요건모델설(일치설), 책임모델설(예외설, 불가분적 연관설) 및 반무의식상태설의 입장을 소개 한 다음 각 학설에 따른 결론을 설시하면 되는 문제입니다. 즉, 구성요건모델설에 따르면 살인죄의 실행의 착수가 인정되어 살인미수의 죄책을 부담하나, 나머지 두 견해에 따르면 아직 살인죄의 실행의 착수에는 이르지 못하였으나 甲이 乙을 목 졸라 살해하기 위해 노끈을 준비했다는 점에서 살인예비죄의 죄책은 부담한다고 결론지으시면 됩니다.

설문 2)

동시범의 특례를 논하라는 단문문제인데 먼저 동시범에 관한 원칙 규정인 제19조 독립행의 경합을 조문을 쓰면서 간단히 언급한 후에 제263조 동시범의 특례를 쓰면 되는 문제인데 의의를 쓰신 후 법적성질과 관련하여 다수설인 거증책임전환규정으로 판단한 후, 적용요건을 쓰시고, 효과와 관련하여 인과관계의 판단을 중점적으로 쓰신 후 마지막으로 적용범위를 판례와 관련하여 폭행치사 및 상해치사죄에도 적용이 되나 보호법익을 달리하는 강간치상이나 강도치상죄에는 적용되지 않음을 쓰면 족한 문제였습니다.

3. 형사소송법 문제의 주요논점

<형사소송법 제1문>

설문 1-가

A에 대한 검사적성 피의자신문조서의 증거능력과 관련하여 형사소송법(이하‘동법’) 제318조의 증거동의가 있거나 동법 제312조 제1항의 요건을 충족하여야 증거능력이 인정됨을 먼저 밝히고 사안에서는 증거에 부동의한다는 진술에 따라 이에 따라 증거능력을 인정할 수 없어 동법 제312조 제1항의 요건 충족여부를 특히 ‘실질적 진정성립’과 관련하여 검토한다고 한 후 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대판 2004.12.16. 2002도537 전합)”는 판례부터 적시한 후 “피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 된다. 또한 특별한 사정이 없는 한 이른바 ‘입증취지 부인’이라고 진술한 것만으로 이를 조서의 진정성립을 인정하는 전제에서 그 증명력만을 다투는 것이라고 가볍게 단정해서도 안 된다(대판 2013.3.14. 2011도8325)”는 판례에 따라 A가 동 조서에 대해 실질적 진정성립을 인정했다고 볼 수 없어 본 조서는 증거능력이 없다고 결론을 내리면 됩니다.

설문 1-나

먼저 B가 작성한 진술서의 법적성질부터 검토하여야 하는데 동법 제312조 제5항에 따라 B가 검사의 조사과정에서 작성한 진술서는 동법 제312조 제4항의 참고인 진술조서에 해당함을 밝혀야 합니다. 다음으로 B가 작성한 진술서의 증거능력과 관련하여 형사소송법(이하‘동법’) 제318조의 증거동의가 있거나 동법 제312조 제1항의 요건을 충족하여야 증거능력이 인정됨을 먼저 밝히고 사안에서는 증거에 부동의한다는 A의 진술에 따라 이에 따라 증거능력을 인정할 수 없어 동법 제312조 제4항의 요건 충족여부를 특히 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성한 조서’에 해당하는지가 문제된다고 밝힌 후 “피고인 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니한 경우 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에 정한 절차를 위반하여 증거능력을 인정할 수 없다(대판 2015.4.23. 2013도3790)”는 판례에 따라 증거능력이 부정된다고 결론을 내리면 되겠습니다.

설문 2

먼저 A의 B에 대한 사기범행은 형법 제328조 제2항에 따라 상대적 친고죄에 해당하므로 피해자 B의 적법한 고소(범인을 안 날로부터 6월내에 고소가 있어야 한다(동법 제230조 제1항))가 있어야 공소제기 및 유죄판결이 가능함을 밝혀야 합니다.

다음으로 B가 A에게 ‘B는 A의 처벌을 바라지 않고 장차 A를 고소하지도 않겠다.’라는 내용의 합의서를 자필로 작성하여 A에게 교부해 준 행위에 대한 법적 평가가 이뤄져야 하는데 ‘합의는 가해자와 피해자 사이의 사법상 계약에 불과하나, 고소의 취소는 고소인의 국가기관에 대한 소송행위이므로 합의와 고소취소는 동의어로 볼 수 없다. 따라서 합의서가 작성, 제출되었다는 점만으로 고소취소라고 인정할 수 없으며 합의서의 기재내용과 제출경위를 살펴 그 합의서에 고소인의 고소취소 혹은 처벌불희망의 의사표시행위로 볼 수 있는가 하는 점을 심리․판단하여 고소취소의 효력여부를 판단함이 타당하다’는 일반론을 쓴 다음 “형사소송법 제239조, 제237조의 규정상 고소의 취소는 서면 또는 구술로서 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하도록 규정되어 있으므로 고소인이 합의서를 피고인에게 작성하여준 것만으로는 고소가 적법히 취소된 것으로는 볼 수 없다(대판 1983.9.27. 83도516)”는 판례 및 “피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다(대판 1993.10.22. 93도1620)”는 판례를 소개하면서 B가 비록 A에게 위와 같은 합의서를 작성하여 주었더라도 B의 고소는 유효하므로 제1심법원은 A에 대하여 유무죄의 실체판결을 하면 된다고 결론지으시면 되겠습니다.

설문 3-가

약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 판결을 선고하는 경우에도 피고인의 출석이 필요하지 않다(제277조 제4호). 제2편 중 공판에 관한 규정은 본장에 특별한 규정이 없으면 항소의 심판에 준용한다(제370조)는 조문을 적시한 후 항소심법원의 조치는 적법하다고 결론내리시면 됩니다.

설문 3-나

항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하며, 피고인이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(제365조)는 조문과 “형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 공판기일에 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하나, 같은 법 제365조가 피고인이 항소심 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고, 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 정하고 있으므로 피고인의 출석 없이 개정하려면 불출석이 2회 이상 계속된 바가 있어야 한다(대판 2016.4.29. 2016도2210)”는 판례를 설시한 후 항소심법원의 조치는 위법하다고 결론을 내리면 되겠습니다.

<형사소송법 제2문>

설문 1-가

강제채뇨와 관련된 최신 판례 “압수․수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우 압수대상물인 피의자의 소변을 확보하기 위한 수사기관의 노력에도 불구하고, 피의자가 인근 병원 응급실 등 소변 채취에 적합한 장소로 이동하는 것에 동의하지 않거나 저항하는 등 임의 동행을 기대할 수 없는 사정이 있는 때에는 수사기관으로서는 소변 채취에 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해서 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다. 이는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수․수색영장의 집행에 필요한 처분’에 해당한다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감을 최소화하기 위하여 마련된 절차에 따른 강제 채뇨가 불가능하여 압수영장의 목적을 달성할 방법이 없기 때문이다(대판 2018.7.12. 2018도6219)”를 설시한 후 경찰관 P의 甲의 소변에 대한 압수영장의 집행이 적법하다고 결론을 내리시면 되는 문제입니다.

설문 1-나

먼저 사안의 감정서가 동법 제313조 제3항의 감정서에 해당하므로 이를 증거로 하기 위해서는 피고인 甲의 증거동의가 있거나 제313조 제3항, 제313조 제1항의 요건을 충족하여야 하는데 甲의 증거 부동의가 있는바 제313조 제3항, 제1항의 요건 충족여부가 문제된다.

특히 동항에서 준용하는 제1항 본문에 따라 작성자인 A가 성립의 진정을 인정하여야 하는데 ‘A가 간암 치료를 위해 사직하고 미국의 병원으로 출국하였는데 현재 미국 거주지는 확인되지 않는다는 회신이 왔다’는 점을 감안할 때 동법 제314조가 적용될 수 있는지를 검토하여야 한다. 제314조의 필요성 요건 중 ‘외국거주’ 와 관련하여 “'외국거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 한다(대판 2002.3.26. 2001도5666)”는 판례를 소개하면서 사안은 ‘외국거주’라는 필요성이 인정되므로 ‘특신상태’만 인정되면 甲의 유죄의 증거로 사용이 가능하다고 결론을 지으면 되는 문제입니다.

설문 1-다

피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수․수색영장에 따라 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출된 전자정보를 대상으로 하여 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수․수색하는 것은, 압수․수색영장의 집행을 원활하고 적정하게 행하기 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지며 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 타당하다고 인정되는 대물적 강제처분 행위로서 허용되며, 형사소송법 제120조 제1항에서 정한 압수․수색영장의 집행에 필요한 처분에 해당한다. 그리고 이러한 법리는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대판 2017.11.29. 2017도9747)는 판례를 설시한 후 1심 법원의 판단은 타당하지 않다는 점을 밝히면 되는 문제입니다.

설문 2-가

먼저 제350조 본문에 따라 법정대리인이 있는 피고인이 상소를 취하할 때는 법정대리인의 동의를 얻어야 하는데 어머니가 항소취하에 동의하는 서면을 제출하였더라도 아버지가 항소취하에 동의하지 아니하였는바 항소취하는 효력이 없다는 점을 밝혀야 합니다.

다음으로 “피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없는데도 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다. 따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다(대결 2012.2.16. 2009모1044 전원합의체)”는 판례를 설시한 후 제2심 법원의 결정은 위법하다고 결론을 내리면 됩니다.

설문 2-나

형사소송법은 항소법원이 항소인인 피고인에게 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있으므로(제361조의2 제2항), 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없다. 이는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다(대판 2018.11.22. 2015도10651)라는 판례를 설시하면서 甲의 사선변호인 A가 2015. 4. 12. 2심 법원에 항소이유서를 제출한 것은 甲에게 소송기록접수가 통지된 2015. 3. 8.부터 20일이 지난 이후에 이루어진 것으로 위법한 항소이유서 제출에 해당하는바(제361조의3 제1항), 제2심 법원의 항소기각결정이 적법하므로 이에 대한 甲의 재항고는 부당하다고 결론을 지으면 되는 문제입니다.

설문 2-다

현행법상 검사도 피고인의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있으며(제424조 제1호), 재심의 경우에도 불이익변경 금지의 원칙을 규정하고 있다(제439조)는 점을 먼저 설시한 후 사안의 경우 특히 불이익변경 금지원칙의 위배여부가 문제됨을 밝히고 “[1] 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속 절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다. 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다.

[2] 피고인이 재심대상판결에서 정한 집행유예의 기간 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄로 징역 6개월을 선고받아 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예가 실효되고 피고인에 대하여 유예된 형이 집행되었는데, 재심판결인 원심판결에서 새로이 형을 정하고 원심판결 확정일을 기산일로 하는 집행유예를 다시 선고한 사안에서, 재심판결에서 피고인에게 또다시 집행유예를 선고할 경우 그 집행유예 기간의 시기는 재심대상판결의 확정일이 아니라 재심판결의 확정일로 보아야 하고, 그로 인하여 재심대상판결이 선고한 집행유예의 실효 효과까지 없어지더라도, 재심판결이 확정되면 재심대상판결은 효력을 잃게 되는 재심의 본질상 당연한 결과이므로, 재심판결에서 정한 형이 재심대상판결의 형보다 중하지 않은 이상 불이익변경금지원칙이나 이익재심원칙에 반하지 않는다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례(대판 2019.2.28. 2018도13382)”라는 판례를 중심으로 서술한 후 검사의 항소이유는 부당하다고 결론을 내리면 되는 문제입니다.

4. 맺으며

이제 2차 시험이 끝났습니다. 모두가 합격을 할 수 없기에 아쉽지만 끝까지 최선을 다한 2차 수험생 여러분께 정말 수고하셨다는 말씀 전합니다.

올해는 형사소송법이 예년에 비해 정말로 어려웠던 해가 아닌가 싶습니다. 다만, 많은 수험생들이 관련 판례나 조문을 잘 알지 못해서 답안을 제대로 구성하지 못한 문제도 여러 문제 있을 것으로 보이는 바 낙심하지 마시고 충분한 휴식을 취하신 후 발표를 기다리시길 바랍니다.

아울러 강사인 저는 올해 1차와 2차 시험 문제 유형을 참조하여 내년에는 좀 더 알찬 법원행시 강의가 될 수 있도록 늘 준비하고 최선을 다하는 강사가 되도록 하겠습니다. 감사합니다.

 

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