<민법>

-이태법 법무사단기 민법 강사

[문 1]

대여금채권의 담보를 위하여 소유권이전청구권 가등기를 마친 경우에 발생할 수 있는 법률관계를 전반적으로 묻는 사례문제이다. 담보가등기의 효력, 담보가등기에 의한 사적 실행, 청산금의 산정방법, 가등기담보법의 적용범위와 가등기담보법의 적용을 받지 않는 담보가등기의 효력 등을 묻고 있다.

지난 10년간 기출문제를 분석해보면, 2차 시험에서 비전형담보물권이 출제된 적은 없었다. 수험생들은 가등기담보권에 관한 이 문제를 불의타로 생각할 수가 있다. 그러나 1차 시험을 대비하면서 가등기담보권에 관한 공부가 어느 정도 되어 있고, 가등기담보법의 조문을 탐색할 수 있다면, 그리 어려운 문제라고 할 수는 없다.

1. 문제 1.은 가등기의 성질을 묻고 있다. 이에 관해서는 보전가등기와 담보가등기의 개념과 이 사건 담보가등기에 가등기담보법이 적용되는지를 서술하면 된다. 배점이 그리 크지 않은 문제이므로 간략하게 답을 서술하는 방식으로 서술하더라도 그리 큰 문제가 되지 않는다.

2. 문제 2.는 가등기담보법에 따라 권리취득에 의한 사적 실행방법을 묻는 문제이다. 이에 관해서는 가등기담보법의 조문을 언급하고, 그 절차를 소개하는 정도로 서술하면 된다.

3. 문제 3.은 채무자 甲과 가등기담보권자 乙 사이에 체결한 임대차계약의 해석, 청산금의 지급 등 청산절차를 거치지 않은 본등기의 효력, 실체관계에 부합하기 위해 지급해야 할 청산금 산정의 기준시기 등이 서술되어야 할 쟁점이다.

4. 문제 4.는 가등기담보법의 적용요건, 특히 선순위 담보물권자가 존재하는 부동산에 담보가등기를 설정한 경우, 가등기담보법이 적용되기 위한 요건을 언급하고, 가등기담보법이 적용되지 않는 담보가등기에서 청산금을 지급하지 아니하고 가등기에 기한 본등기를 마친 경우, 본등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력을 가진다는 점을 서술하면 된다.

[문 2]

1. 문제 1.은 건축 중인 건물을 양수한 자가 건물의 무단점유자에 대하여 인도를 청구할 수 있는 법적 근거를 서술해야 하는 문제이다. 신축건물의 소유권 취득시기, 수급인의 비용과 노력으로 축조된 건물의 원시취득자, 건축 중인 건물이 양도된 경우 건물의 원시취득자, 미등기건물매수인의 법적 지위, 매도인을 대위한 인도청구의 요건 등을 서술해야 하는 문제이다.

2. 문제 2.는 수급인이 공사대금채권을 자동채권으로 하여 대여금채권과 상계를 주장하고 있는데, 그 상계주장이 타당한지를 묻는 문제이다. 상계의 일반적 요건, 자동채권에 약정에 기한 항변사유가 존재하는 경우에도 상계가 허용되는지를 서술하여야 하는 문제이다.

3. 문제 3.은 공사대금채권 양수인이 저당권설정청구권을 행사하여 저당권이 설정된 경우, 그와 같은 저당권설정행위가 도급인의 일반채권자를 침해하는 사해행위인지를 묻는 문제이다. 이에 관해서는 최근 판례가 여러 차례 판단한 바가 있으므로 판례 태도를 언급하는 정도로 서술하여야 하는 문제이다.

[총평]

2019년 법무사 2차 민법은 전통적으로 출제빈도가 높은 영역을 벗어나지는 않았다. 법무사 2차는 주로 물권법과 채권총론의 쟁점을 묻는 문제가 대부분 출제되었는데, 2019년 문제도 그 범주를 벗어나지는 않았다. 다만, 물권법에서 수험생들이 주의를 기울이지 않았던 비전형담보물권이 출제가 되었을 뿐이다. 그 외의 쟁점들은 모두 충분이 다루었고 예상이 가능한 문제였다.

<민사소송법>

-차상명 법무사단기 민사소송법 강사

1. 출제문제 분석

【문 1】

1. 백지문서의 진정성립 추정과 백지문서 날인의 증명책임

2. 상계항변과 기판력 – 피고가 상계항변으로 2개의 반대채권을 주장하여 일부는 인정되고 나머지는 배척된 경우, 반대채권 부존재 기판력은 수동채권 원금잔액을 초과할 수 없다는 ’18년 판례 사안

3. 소제기 전 사망을 간과한 판결의 효력과 그에 대한 추완항소와 소송수계신청 가부

4. 채무자의 소송 중 압류채권자의 추심금 청구소송이 중복된 소제기에 해당하는지

【문 2】 예비적 병합 사례

1. 위법한 판결의 구제책과 누락부분에 대한 별소제기 가부

2. 주위청구 기각, 예비청구 인용에 피고만 항소한 경우 항소심의 심판범위-주위청구 비심판

3. 예비적 청구인용에 피고만 항소한 경우 항소심에서 피고의 주위적 청구 인낙

2. 최근 3개년에 이어 지엽적이거나 단편적이 아닌 기본과 정통에 충실한 아카데믹한 출제

작년 문제에서도 제가 언급했습니다만 올해도 어김없이 민사소송법 전반에 걸쳐 중요부분과 미출제된 부분 중 예상했던 게 나와 제대로 시험 준비를 한 수험생이라면 문제가 그리 낯설고 어렵지는 않았을 것으로 생각됩니다. 물론 처음 하시는 분들은 당연히 힘드셨을 겁니다만.

출제 스타일이 바뀐지 4년 차 접어드는 올 시험을 보면 앞으로도 이러한 아카데믹한 출제가 계속 이어질 거라고 봅니다. 예컨대 【문 2】 문제들은 예전의 사법시험에 있어서 익숙한 단골메뉴인 부분이며 기출문제이기도 합니다.

3. 한편으로 익숙치 않는 최신판례 사례를 출제하여 여전히 최신판례의 중요성 강조

바로 【문 1】의 2번 문제인데 시험본 많은 수험생들이 낯설고 애매했을 것으로 생각이 듭니다.본 문제는 민소법에서 가장 중요한 테마인 기판력 그 중에서도 상계항변에 관한 것으로 작년 2018년 8월 30일에 선고된 판례로 상계항변에 관한 소송법적 제 논점을 전반적으로 정리하면서 시험에 출제한 사안에 대해 최초로 판시한 사례입니다. 최신 판례여서 충분한 준비가 되지 못했겠지만 이러한 사정은 남들도 마찬가지이므로 결론과 상관없이 기본적인 내용만 정확히 잘 쓰면 상당한 점수는 받을 수 있겠습니다. 진짜 중요한 건 기본적인 내용에 대한 정확한 이해와 그 서술입니다.

4. 마치며

주위의 평을 들어보면 이번 시험이 전년에 비해 쉬웠다고들 말합니다. 그러나 시험을 좀 무난하게 보았다는 것과 실제 점수가 잘 나올 것인가는 전혀 별개의 얘기입니다. 해서 남들보다 좀 못 봤다는 생각이 드는 분들도 절대 상심하지 말기 바랍니다. 정말 점수는 아무도 모르고 나와 봐야 아니까요. 끝으로 제 개인적인 공치사로 총 7문제 중 4문제는 마지막 3순환과 동차반 모의고사에서 출제한 것이고, 나머지 3문제 역시 3순환과 동차반 핵심집중강의 때 출제 예상된다고 집중적으로 설명해 드린 부분임을 알려드립니다. 문제 해설 강의와 핵심 집중강의 때 정말 노래를 부를 정도로 많이 다루었든 게 생각이 납니다. 나올 문제는 반드시 나온다는 것을 확인한 시험이었습니다. 이상입니다.

여러분 정말 수고 많으셨습니다. 좋은 결과 있기를 진심으로 기대합니다. ^^

〈해설〉

【문 1】의 1

Ⅰ. 결론

차용증의 진정성립이 추정된다.

Ⅱ. 이유

1. 문제점

백지문서의 경우에도 날인사실이 인정되는 경우 제358조가 적용되어 진정성립이 추정되는지 여부와 백지문서에 날인한 사실에 대한 증명책임이 문제된다.

2. 차용증의 형식적 증거력

사문서의 진정성립에 대해서는 거증자 측이 그 성립의 진정을 증명하여야 한다(제357조).

그리고 제358조에서는 날인사실이 증명된 경우 사문서의 진정성립이 추정됨을 규정하고 있다.

3. 백지문서에 날인한 경우 진정성립이 추정되는지 여부

판례는 이에 대해 “문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 것임이 인정되는 경우는 그 인영의 진정성립 및 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이기는 하나, 이는 어디까지나 먼저 내용기재가 이루어진 뒤에 인영이 압날된 경우에만 그러한 것이고, 작성명의인의 날인만 되어 있고 내용이 백지로 된 문서를 교부받아 후일 그 백지 부분을 작성명의자 아닌 자가 보충한 경우, 그 문서 전체의 진정성립의 추정은 배제된다,”고 하여 판례는 백지문서의 경우에는 통상의 문서와 달리 2단의 추정을 부정하는 입장이다.

4. ‘백지문서 날인’의 증명책임

판례는 “일반적으로 문서의 일부가 미완성인 상태로 서명날인을 하여 교부한다는 것은 이례에 속하므로 그 문서의 교부 당시 백지상태인 공란 부분이 있었고 그것이 사후에 보충되었다는 점은 작성명의인이 증명하여야 한다.”고 하여 백지문서란 사실 자체 즉 날인을 먼저 했고 나중에 보충이 되어졌다는 점을 문서를 작성한 작성명의인이 증명하여야 한다고 했다.

판례의 입장에 의하면 백지문서의 경우 진정성립의 추정이 배제되므로, 백지문서에 날인했다는 주장은 2단계 추정을 복멸하기 위한 주장이다. 따라서 법관으로 하여금 백지문서에 날인한 사실을 확신하게 할 수 있을 정도로 증명해야 한다.

5. 설문의 경우

작성명의인 乙이 백지에 날인한 사실을 주장만 하고 그 서류가 백지문서란 사실에 대해 입증하지 못했으므로 결국 백지문서에 날인한 사실은 부정되어 통상의 문서로 취급된다. 따라서 乙의 날인사실이 인정되므로 원칙으로 돌아가 제358조가 적용되어 차용증의 진정성립이 추정된다.

【문 1】의 2

Ⅰ. 결론

피고의 약정금 채권 4,000만 원으로 상계되고 남은 인용금액인 6,000만 원에 해당하는 금액의 부존재에 기판력이 발생한다.

Ⅱ. 이유

1. 상계항변과 기판력

기판력은 주문에 포함된 것에 한하는 것이 원칙이다(법 제216조 제1항).

다만 피고가 상계항변을 제출하였을 경우에는 비록 판결이유 중 판단임에도 반대채권인 자동채권의 존부에 대해 상계로써 대항한 액수의 한도 내에서 기판력이 발생한다(법 제216조 제2항).

이는 당사자가 별소로써 소구채권을 다시 또는 반대채권을 청구하여 이중이익 취하는 걸 방지하고, 법원도 반대채권의 존부에 대해 다시 다툼이 생겨 이중심판이 강요될 수 있기 때문이다.

2. 상계항변에 기판력 발생요건

상계항변에 대한 기판력은 자동채권의 존부에 관하여 실질적으로 판단을 한 경우에 한한다. 따라서 상계항변이 실기 각하된 경우(법 제149조), 성질상 상계가 허용되지 않는 경우(민법 제496조 등), 상계적상이 성립하지 않은 경우(민법 제492조 제1항 본문)를 이유로 배척된 경우에는 기판력이 발생하지 않는다.

그리고 판례는 “상계주장의 대상이 된 수동채권은 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일한 경우에 한한다.”고 판시 하였다.

3. 상계항변이 인용되거나 배척된 경우 기판력의 범위

상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니하든 상계로 대항한 액수에 대해 기판력이 생긴다. 예컨대 원고의 1억 원 소구에 대해 피고가 3억 원의 반대채권으로 상계하는 경우, 상계항변이 인용되든 배척되든 반대채권에 관한 기판력은 대항한 액수인 1억 원에 한정해서 발생한다.

따라서 잔액 2억 원은 전소의 기판력에 저촉되지 아니하므로 별소로 청구할 수 있다.

4. 피고가 상계항변으로 2개의 반대채권을 주장하여 일부는 인정되고 나머지는 배척된 경우

한편 설문과 유사한 사안에서 최근 판례는 “피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다(대판 2018. 8. 30. 2016다46338).”고 했다.

【문 1】의 3

Ⅰ. 결론

丙의 추후보완 항소와 소송수계신청은 모두 부적법하다.

Ⅱ. 이유

1. 추후보완 항소

당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다(제173조 1항). 즉 당사자 자신의 책임질 수 없는 사유로 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었던 경우까지 판결이 확정되는 불이익을 방지하기 위함이다.

2. 소송수계신청

소송계속 중 당사자에게 소송수행을 할 수 없는 사유가 발생한 경우 새로운 소송수행자가 나타나 소송에 관여할 수 있을 때가지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지되는 것을 소송절차의 중단이라 하고, 당사자 측의 중단된 절차의 속행을 구하는 신청을 소송수계신청이라 한다.

3. 소제기 전 피고가 사망한 경우

(1) 당사자 확정

판례는 “당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 당사자표시 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용된다(94다61243).”고 하여 실질적 표시설 입장이다.

따라서 원고가 피고로 삼은 사람이 비록 사망자라도 피고는 여전히 사망자이며 다만 당사자능력이 인정되지 않을 뿐이다. 설문의 경우 당사자인 피고는 사망자 乙이다.

(2) 소제기 전 사망자임을 간과한 판결의 효력과 불복방법

판례는 “사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 그 판결은 당연무효이며, 그 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다(대판 2015. 1. 29. 2014다34041).”고 하였다.

또한 당연무효의 판결이므로 기판력이 발생하지 않아 재심적격이 없어 재심으로 다툴 수도 없다.

4. 설문의 경우

제1심 법원의 원고승소판결은 소제기 전 사망을 간과한 판결로 당연무효이다. 따라서 유효한 판결을 전제로 하는 항소나 추후보완 항소를 할 수 없고, 소송계속 중 당사자 사망으로 중단된 소송절차를 이어받는 상속인의 수계신청 또한 무효인 판결에는 허용되지 않는다.

【문 1】의 4

Ⅰ. 결론

중복된 소제기에 해당하지 않아 추심금 지급의 소는 적법하다.

Ⅱ. 이유

1. 문제점

채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 중복된 소제기에 해당하는지가 문제된다.

2. 중복된 소제기 금지의 의의

제259조에 의하면 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다고 하여 중복된 소제기를 금지하고 있다. 취지는 소송경제와 판결의 모순·저촉 방지에 있다.

요건은 ① 당사자 동일, ② 소송물 동일, ③ 전소의 소송계속 중 후소의 제기인데, 설문과 관련해서 ③요건이 특히 문제된다.

3. 전소가 부적법한 경우에도 후소가 중복소송금지에 해당하는지

판례는, “법원에 계속되어 있는 소(전소)가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다.”고 하였다.

4. 중복된 소제기인지 여부(판례)

(1) 甲의 대여금 반환청구 소송

“채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 압류채권자만이 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 각하하여야 한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단해야 한다.”

(2) 丁의 추심금 지급청구 소송

“이 경우 압류채권자는 채무자가 제기한 소송에 제81조에 따라 승계참가할 수도 있으나 사실심 변론종결 전에 한하여 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 참가할 의무가 있는 것도 아니다. 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다(대판 2013.12.18. 203다202120 전합).”

5. 사안의 해결

만약 추심소송을 중복으로 보게 되면, 전소인 채무자의 이행소송은 당사자적격의 흠결로 각하를 하고 한편 후소인 압류채권자의 추심소송은 중복이라고 역시 각하를 하게 되면 두 청구 모두 실체 판단에 들어가지 못하는 부당한 상태가 발생하게 되므로, 압류채권자의 추심소송은 중복으로 각하되는 후소에 해당하지 않는다고 보는 게 타당하다.

따라서 압류 및 추심명령을 받은 채권자 丁이 제3채무자 乙을 상대로 제기한 추심의 소는 채무자인 甲이 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않아 소는 적법하다.

【문 2】의 1

Ⅰ. 결론

판단누락에 해당하며, 별소는 권리보호자격이 없어 부적법하다.

Ⅱ. 이유

1. 위법한 판결에 대한 구제책

(1) 매매가 유효를 전제로 매매대금청구를 주위적 청구로, 한편 매매 무효를 대비해 노트북 반환청구를 예비적 청구로 구하는 것은 양 청구가 양립되지 않으며 심판순위를 붙여 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 예비적 청구에 대해 심판을 구하는 것으로 예비적 병합이다.

(2) 판례는 “예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루(누락)에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다(98다22253 전합).”고 하여 판단누락설 이다.

2. 별소제기의 적법성

(1) 문제점

甲이 상고를 하지 않고 원심에서 빠트린 예비적 청구를 별소로 제기하는 것은 전소에서의 소송계속이 인정되어 중복된 소제기가 되는지, 아니면 기판력에 저촉되는 것은 아닌지가 문제된다.

(2) 학설의 대립

① 재판누락설

판단되지 않은 예비적 청구는 항소심 법원에 계속 중이므로 추가판결의 대상이 되고, 그 예비적 청구와 같은 청구를 별소로 제기하면 중복된 소제기라고 본다.

② 판단누락설

예비적 청구에 대한 법원의 판단이 없으면 비록 전소의 위법한 판결이 확정된 경우라도 기판력이 생길 수 없으므로 이를 별소로 제기하더라도 기판력 저촉 문제는 생기지 않는다는 입장이다.

(3) 판례

“위법한 판결로 인하여 불이익을 받게 된 당사자는 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 되어 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면 그 판결은 위법한 오류가 있는 그대로 확정되어, 그 후 상소로 다투었어야 할 그 분쟁(예비적 청구)을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 그의 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못해 허용될 수 없다(98다17145).”고 한다.

즉 누락된 청구 부분은 판단이 된 적이 없으므로 판단했을 때 생기는 효력인 기판력 저촉의 문제는 생기지 않으나, 상소라는 간편한 절차가 있는데 이를 이용하지 않고 별소를 제기하는 것은 권리보호자격 중 ‘제소장애사유가 없을 것’이라는 요건이 탈락되어 별소는 부적법하다는 것이다.

【문 2】의 2

Ⅰ. 결 론

1심판결 중 예비적 청구 부분만을 취소하고, 그 부분을 기각하는 판결을 하여야 한다.

이 경우 주문은 “원 판결 가운데 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의

청구를 기각한다.”가 된다.

Ⅱ. 이 유

1. 청구병합의 형태

원고 甲은 매매가 유효함을 전제로 주위적으로 매매대금 청구를, 매매가 무효임을 전제로 예비적으로 노트북 반환청구를 병합 하였는바, 이는 양립불가능한 청구에 심판의 순위를 정한 것으로 청구의 예비적 병합에 해당한다.

2. 이심의 범위와 항소심의 심판 범위

예비적 병합청구에서 제1심 법원이 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대해 피고만 항소 하더라도, 항소의 효력은 사건 전부에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심된다(상소불가분원칙). 다만 심판의 범위는 피고만 불복 신청한 예비적 청구만인지가 불이익변경금지원칙과 관련하여 논의가 있다.

3. 판례의 태도 - 주위적 청구 非심판설 (불이익변경금지 원칙상)

“예비적 병합에 있어, 주위적 청구기각, 예비적 청구인용의 원심판결에 대하여 피고만이 그 패소부분(예비적 청구인용부분) 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다(대판 2002.12.26. 2002므852).”고 했다.

4. 설문의 경우

불이익변경금지원칙상 피고만 항소하여 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다. 그러므로 항소심법원은 피고가 항소한 예비적 청구에 대해서만 판단하여 이 사건 매매가 유효하다고 판단되는 경우 항소를 인용하여 제1심판결을 취소하고 예비적 청구기각판결을 선고하여야 한다. 결국 (부대)항소 안 한 원고는 주위적 · 예비적 청구 모두 기각이 된다.

【문 2】의 3

Ⅰ. 결론

주위적 청구를 인낙할 수 있다.

Ⅱ. 이유

1. 예비적 병합과 항소심의 심판대상

항소제기에 의한 이심의 효력과 확정차단의 효력은 원칙적으로 항소인의 불복신청 범위와 관계없이 원판결 전부에 대하여 불가분적으로 발생한다(상소불가분 원칙). 그러나 항소심에서의 변론은 항소인이 1심판결의 변경을 구하는 한도 즉 불복신청의 한도에서 행해지며(제407조 1항), 그 불복신청의 한도 내에서 항소심 판결도 행한다(제415조, (불)이익변경금지 원칙).

즉 상소불가분원칙에 의해 항소제기로 제1심에서 심판한 모든 청구가 이심은 되지만, 항소심의 심판 범위는 불복범위에 국한된다.

2. 항소한 피고 乙의 주위적 청구 인낙 가부

(1) 판례

“제1심 법원이 병합을 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만 항소를 하더라도, 항소의 제기에 의한 이심의 효력은 피고의 불복신청의 범위와는 관계없이 사건 전부에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이므로, 피고가 항소심의 변론에서 원고의 주위적 청구를 인낙하여 그 인낙이 조서에 기재되면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이고, 따라서 그 인낙으로 인하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 병합심판을 구한 예비적 청구에 관하여는 심판할 필요가 없어 사건이 그대로 종결된다(92다12032).”고 하여 판례는 항소심에서 피고의 주위적 청구인낙을 인정한다.

(2) 설문의 경우

청구의 인낙은 판결의 확정 전이면 언제든지 할 수 있다. 한편 주위적 청구는 원고의 부대항소에 의해 심판의 대상이 되기 전에는 소송물이 아니므로 피고가 인낙할 대상이 없음에도 불구하고 주위적 청구에 대한 인낙을 인정함은 부당하다는 견해도 있으나, 피고 스스로 자기에게 불리한 주위적 청구를 인낙하는 것은 불이익변경금지원칙이 문제되지 않는다. 따라서 피고 乙만 예비적 청구 부분을 항소한 경우라도 항소심에서 피고 乙은 주위적 청구를 인낙할 수 있다.
 

 

<민사사건관련서류의 작성>

오민철 법무사단기 강사

제25회 기출문제는 ① 금전에 대한 지급청구였다는 점 ② 원, 피고 이당사자대립당사자의 관계를 물었다는 점 ③ 주관적 병합이 문제되지 않았다는 점 ④ 피고의 인적사항이 문제 자체에 기재되지 않았고, 차용증등 증거서류를 통하여 찾게 하였다는 점에서 작년 24회(보증금, 권리금) 기출문제와 유사하다고 할 수 있었습니다.

변제충당의 쟁점은 제19회, 제14회에서 출제된 바 있었는데, 채무자의 변제액이 수개의 채권액에 미달하는 경우, “이자, 원본 순으로 충당”하고, “각 채권이 변제기가 도래한 바, 이율이 더 높은 채권에 우선 충당된다는 점”, “이자가 전부 소멸된 경우, 변제일로부터 다음날부터 가산 이자를 부가한다는 점”을 기출문제를 통하여 숙지하고 있었다면 당해 년도 기출문제를 푸는데 법리적으로 큰 어려움은 없었다고 보입니다.

다만 기출문제에서 “이자의 기산점을 2019. 1. 1.로 한정”하고 있었고 “이자 및 지연손해금의 지연손해금은 가산하지 않는다는 점” “지연손해금율의 산정에 신경을 써달라고 한정한 점”에 비추어보면, 충당에 따른 각 채권의 원금 잔액이 얼마인지, 소송촉진에 관한 특례법에 따른 이율(연 12%)과 약정이율(월 0.5% = 연 6%, 월 1.5% = 연 18%)을 비교하여 이를 청구취지에 얼마나 정확하게 기재하였는지가 배점상 차이를 가져올 것으로 예상됩니다.

한편 제25회 기출문제는 여타의 기출 문제와 달리 설문에서 서류를 제출하는 법원을 주지 않았습니다. 하지만 기타 기출문제에서 지속적으로 서울중앙지방법원에 서류를 제출하게 한 점, 원, 피고의 주소지가 각 서울 서초구, 강남구라는 점을 고려하면, “서울중앙지방법원 귀중”이라고 기재하셨으면 큰 무리가 없으리라 보입니다.

다들 시험보느라 수고 많으셨고, 합격을 기원합니다.

[2019년 25회 법무사 2차 시험 민사사건관련서류의 작성 해설]

소가 240,000,000원

인지액 1,015,000원 (240,000,000원 × 10,000분의 40 + 55,000원)

소 장

원고 김상훈 (701104-1122333)

서울 서초구 서초중앙로 123

전화번호 : 010-1234-7777, 전자우편 : ksh@kmail.com

피고 하용주 (770201-1987654)

서울 강남구 자곡로 337

전화번호 : 010-4321-9876

대여금청구의 소

청구취지

1. 피고는 원고에게 200,000,000원과 이에 대하여 2019. 1. 1.부터 소장부본 송달일까지는 월 0.5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고는 원고에게 40,000,000원과 이에 대하여 2019. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1.5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

4. 제1항, 제2항은 가집행 할 수 있다.

라는 판결을 구합니다.

청구원인

1. 금전소비대차 계약체결사실 및 이행기의 도래

원고는 피고에게 2017. 1. 1. 피고에게 2억 원을 변제기 2018. 12. 31., 이자 월 0.5 %로 하여 대여하였고, 2018. 1. 1. 1억원을 변제기 2018. 12. 31. 이자 월 1.5 %로 하여 대여하였습니다. 한편 대여금과 관련된 이자는 매월 1일부터 매월 말일까지로, 그달 말일에 후납하기로 하였습니다. [갑 제1호증 2017. 1. 1.자 차용증, 갑 제2호증 2017. 1. 1.자 이체확인증, 갑 제3호증 2018. 1. 1.자 차용증, 갑 제4호증 2018. 1. 1.자 이체확인증 참조]

한편 2017. 1. 1.자 대여금 원금 2억원, 2018. 1. 1.자 대여금 원금 1억원은 2018. 12. 31.로 변제기가 도래한 상태이나, 피고는 아직까지 이를 변제하지 않고 있습니다.

2. 채무자의 일부 변제

피고는 2017. 12. 31.까지 위 각 대여금에 대한 이자를 지급하다가, 2018. 1. 1.부터 이를 지급하지 아니하였습니다. 그러다가 피고는 2018. 12. 31. 90,000,000원을 변제하였는데, 그 후 현재까지 잔여 이자 및 원금을 변제하지 않고 있습니다. [갑 제5호증 변제요청서, 갑 제6호증 변제요청서에 대한 답변, 갑 제7호증 입,출금거래내역 참조]

3. 변제충당

2018. 12. 31. 기준, 원고는 ① 2017. 1. 1.자 대여금 원금 2억원, ② 위 2억원에 대하여 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 월 0.5%의 비율로 계산한 약정이자 1,200만원, ③ 2018. 1. 1.자 대여금 원금 1억원, ④ 위 1억원에 대하여 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 월 1.5%의 비율로 계산한 약정이자 1,800만원의 채권을 가지고 있었습니다.

2017. 1. 1.자 대여금 원금 2억원, 2018. 1. 1.자 대여금 원금 1억원은 2018. 12. 31.로 변제기가 도래하였고, 피고가 같은 날, 변제한 9,000만원은 각 채권의 원금 및 이자 합계액 전액을 변제하기에 부족한 상태였습니다. 따라서 피고가 변제한 민법 제479조에 따라 비용, 이자 원본의 순서로 변제에 충당되어야 하며, 나머지 잔여액은 민법 제477조 제2호에 따라 약정 이율이 높아서, 변제이익이 많은 2018. 1. 1.자 대여금 원금 1억원에 충당되어야 합니다.

피고가 2018. 12. 31. 변제한 9,000만원은 2억원에 대한 약정이자 1,200만원, 1억원에 대한 약정이자 1,800만원에 충당되고, 나머지 잔액 6,000만원은 2018. 1. 1.자 대여금 원금 1억원에 충당된다고 할 것입니다.

4. 결론

원고는 변제충당에 따라 피고에게 대하여 ① 2017. 1. 1.자 대여금 원금 2억원과 이에 대하여 2019. 1. 1.부터 소장부본 송달일까지는 월 0.5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 ② 2018. 1. 1.자 대여금 잔액 4,000만원과 이에 대하여 2019. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1.5%의 비율로 계산한 돈을 지급받기 위하여 이 사건 소송에 이르렀습니다.

입증방법

1. 갑 제1호증 2017. 1. 1.자 차용증

2. 갑 제2호증 2017. 1. 1.자 이체확인증

3. 갑 제3호증 2018. 1. 1.자 차용증

4. 갑 제4호증 2018. 1. 1.자 이체확인증

5. 갑 제5호증 변제요청서

6. 갑 제6호증 변제요청서에 대한 답변

7. 갑 제7호증 입,출금거래내역

첨부서류

1. 위 각 입증방법 각 2통

2. 소장부본 1통

3. 송달료납부서 1통

4. 서류작성 및 제출위임장 1통

2019. 9. 20.

위 원고 김상훈 (서명 또는 날인)

서울중앙지방법원 귀중

<형법>

-이인규 법무사단기 강사

Ⅰ. 들어가며

드디어 2019년 제25회 법무사 2차시험이 끝났군요. 수험생분들 모두 시험 치르시느라 수고 많으셨습니다. 부디 노력하신 만큼 좋은 성과 있으시리라 기대합니다.

Ⅱ. 출제문제 분석

[문 1]은 타인의 이름을 모용하여 부정발급받은 신용카드를 사용한 경우의 죄책에 관한 대판 2006도3126를 기초로 문제를 구성한 것으로 보인다. 제1문은 이렇게 발급받은 신용카드로 ARS 전화서비스를 통하여 신용대출을 받은 경우에 대출금융기관인 B저축은행에 대한 컴퓨터사용사기죄가 성립한다는 점을(10점), 제2문은 이 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금서비스를 받은 경우에 현금지급기 관리자인 丙에 대한 절도죄가 성립한다는 점을 아는지를 묻는 문제이다(10점).

[문 2]는 공무집행방해 및 상해의 (미필적) 고의를 가지고 위험한 물건인 자동차를 운전하여 직무집행 중인 경찰공무원을 들이받아 상해를 입힌 경우의 죄책에 관한 대판 2008도7311를 기초로 구성한 문제이다. 이 경우 부진정결과적 가중범인 특수공무집행방해치상죄만 성립하고, 이보다 형이 경한 중한 결과에 대한 고의범인 특수상해죄는 별도로 성립하지 않음을 기술하면 된다(15점).

[문 3]은 대판 2015도2229의 판례사안을 기초로 모욕의 개념을 묻는 문제이다. 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미하므로, 어떤 발언이 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당하지 않고 단순히 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현에 불과한 경우에는 모욕죄가 성립할 수 없음을 기술하면 된다(15점).

Ⅲ. 문제에 대한 단상

[문 1]과 [문 3]은 각론상의 쟁점을 묻는 문제이지만, [문 2]는 총론상의 쟁점을 묻는 문제이다. 1차시험 준비과정에서는 공부하지 않다가 2차시험에 와서 비로소 접하게 되는 형법은 법무사시험 수험생들에게는 상당한 부담스러운 과목임에 틀림이 없고, 그런 탓인지는 몰라도 형법문제는 거의 대부분 각론상의 쟁점을 중심으로 출제되어 왔다. 따라서 [문 2]는 수험생들에게는 생소하게 느껴졌을 것이고, 많이 당황스러웠을 것으로 보인다. 또한 [문 3]도 비교적 중요성이 덜한 모욕죄를 출제했다는 점에서 바람직한 출제로 보이지 않는다.

이번 시험에 비추어 앞으로 형법을 공부함에 있어 총론상의 중요 쟁점도 결코 가벼이 보아 넘길 수 없다는 점은 분명해 보인다.

Ⅲ. 나오면서

수험생들에게 이 시점에서 중요한 것은 맘을 편히 가지는 것입니다. 나에게 어려운 문제라면 남들에게도 마찬가지로 어려운 문제일 것이고, 그렇다면 길고 짧은 것은 발표가 날 때까지는 아무도 알 수 없습니다. ‘진인사’를 하였으니까 ‘대천명’한다는 편한 맘으로 잠시 휴식을 취하고, 시간이 있으면 만일의 경우를 대비하여 틈틈이 사례문제 해결방법을 연습하는 것이 초조함을 이기는 최선의 길이라 생각됩니다. 그 동안 최선을 다한 자신에게 최대한의 휴식을 선물하는 시간이 되기를 기원합니다.

수험생 모두들 수고 만땅하셨습니다. 당분간 편히 쉬시길 .......

 

<형사소송법>

-김민준 법무사단기 강사

<총평>
어느덧 1년이 지나 제 25회 법무사 2차 시험이 끝났습니다. 수험생분들 모두 시험 치르시느라 수고 많으셨습니다. 그동안 노력하신 만큼 부디 좋은 결과 있으시길 바랍니다. 저 역시 1년의 커리큘럼 끝에 시험지를 마주한 강사의 입장에서 다시 한번 막중한 책임감과 무게를 느낍니다.

개인적인 의견으로 제25회 형사소송법 시험의 경우 예년에 비해 비슷하거나 조금 더 높은 난이도였다고 생각합니다. 예상가능 했던 중요한 판례 및 쟁점들이 주로 출제되었으나, 2019년 상반기에 선고된 최신판례가 두 개나 나왔다는 점, 특히 [1-2 문] 등처럼 사실관계가 장황한 지문들이 출제되면서 시험장에서 느끼셨을 체감난이도는 보다 높으셨을 것으로 예상됩니다. 공소장변경과 관련하여 5점 짜리로 출제된 3-1, 3-2 두 문제 역시 쉬워 보이지만, 막상 답안을 작성하고자 하면 그 결론을 맞추기가 쉽지 않으셨을거라고 생각됩니다.

제 1-1문의 경우, 상습범죄 일부에 대해 판결이 선고된 경우 그 선고 전 저지른 동일한 습벽에 의한 상습범행에 대한 기판력 작용과 관련된 문제였습니다. 기판력과 관련한 파트에서 수업시간에 재차 강조한 판례로서, 쟁점을 잘 적시해주시고, 기판력이 미처 면소판결을 선고하기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다.(2001도3206전합)는 판례를 풀어서 서술해주시면 충분한 내용이었습니다.

제 1-2문의 경우, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전합 판례를 사실관계 그대로 출제한 문제로서, 지문 자체가 길어 당황하셨겠지만, 지문의 두 번째 단락 (위의 판결들과 관련하여~)부터 시작하는 후반부 내용만 잘 캐치하셨다면 최신판례로서 수업시간에 다루었던 판례임을 파악하실 수 있으셨을 거라 생각됩니다. 상습범으로 선행범죄를 저지른 자가 동일한 습벽으로 후행범죄를 저지른 후 선행범죄에 대해 개시된 재심판결의 기판력이 후행판결에 미치는지가 쟁점이 된 사안으로, 재심제도의 취지와 특성, 특히 ① 공소장변경 내지는 사건의 병합이 허용되지 않아 후행범죄에 대하여 사실심리를 할 가능성이 없는 점 ② 나아가 기판력을 미치게 한다면 사실심리가 불가능한 범죄에 대해 처벌을 할수 없게 되는 불합리가 결과를 야기하는 점 등의 근거등을 적시하여 서술하여 주셨으면 충분히 좋은 답안이 될 것입니다. 해당 판례는 수업시간에 나눠드린 “3개년 최신 판례” 47페이지에 사실관계 및 판결요지가 수록되어 있었습니다.

제 2문의 경우, 대법원 법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1(분리) 전합 판례를 사실관계 그대로 출제한 문제로서, 다수의견을 통해 상고이유제한의 법리를 다시 한번 관철했다는 점에서 유의미한 판례로 수업시간에도 강조했던 내용입니다. 해당 문제와 관련하여, ① 상고절차에 관한 조문들과 ② 사후심으로서의 성격, ③ 직권심판권 발동 등을 통한 보정의 가능성 등을 근거로 하여 상고이유 제한의 법리를 그대로 관철한 판례의 태도를 서술하여 주시면 충분하였을 것입니다. 나아가, 형사소송법 383조 제4호에 따라 벌금형에 대해 양형부당을 이유로 상고가 불가능한 부분까지 찾아주셨다면 가장 좋은 답안이 되었을 것입니다. 해당 판례와 관련해서는 “3개년 최신판례” 37페이지에서 사실관계 및 판결요지가 수록되어 있었으며, 3순환 제7회 모의고사 보충판례로도 내어드린 바 있습니다.

3-1문과 3-2문의 경우, 판례의 결론을 맞추는 문제로서 정확한 결론을 모른다면 공소장 변경의 필요성과 관련하여, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성 외에도 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익이 없어야 한다는 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결을 중심으로 풀어가 주시면 그래도 최선의 답안이 되었을 거라 생각합니다.

3-1문은 대법원 1968. 9. 19. 선고 68도995 전합 판례로서 특수강도죄와 폭처법상의 공동공갈죄의 경우 구성요건자체가 다른 범죄로서 기초사실의 동일성이 인정되는 경우라도 피고인의 방어권보장을 위해 공소장변경이 필요하다 라는 것이 결론입니다.

3-2문은 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922, 전합 판례로서 강제추행치상죄의 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 볼 것이므로 강제추행치상죄를 인정·처벌하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익을 주는 것이라 할 수 없으며 이러한 법리는 강제추행치상죄가 친고죄가 아닌 반면 강제추행죄는 친고죄라 하여도 달리볼 것은 아니다 라는 것이 결론입니다.

3-3문의 의 경우 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결을 사례화 한 것으로, 가. 문항의 경우, 공소장 변경요구가 법원의 의무인가와 관련하여 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결에 따라 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하며 이를 요구하지 아니하였다하여 위법이라 할 수 없음으로 결론 내려주시면 되는 문제입니다.

3-3문의 나. 의 경우, 공소장 변경없이 축소사실을 인정함과 관련하여 법원의 의무가 예외적으로 인정되는 경우에 대한 판례(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결)을 중심으로 ①실제로 인정되는 범죄 사안이 중대할 것 ② 공소장변경이 되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 형사소송의 정의 현저히 반하는 결과가 되는 경우의 두가지 요건을 적시하여, 사안의 경우 제 1심 법원이 폭행, 상해, 체포·감금의 죄를 인정하지 않고 무죄판결을 내린 것은 위법하다. 고 결론 내려 주시면 될 것 같습니다.

정말 수고 많으셨습니다. 긴 수험기간을 거쳐 최후의 순간까지 시험장에서 온 힘을 다해 쏟아내고 나온 그 “완주의 경험”은 앞으로 수험생여러분들께서 맞이할 실무의 영역에서도 큰 자산과 원동력이 될 것입니다.

2019. 9. 24. 법무사 김민준

〈형사소송법 해설〉

【문1-1 에 대하여】

Ⅰ. 결론

제 1심 법원은 공소제기된 범죄에 대하여 실체판결을 하여야 한다.

Ⅱ. 이유

(1) 쟁점의 정리

① 형사소송법 제 326조에 따라 확정판결이 있는 사건에 대하여 공소제기가 된 경우 이는 기판력에 따라 면소판결을 하여야 한다.

② 사안의 경우 포괄일죄에 해당하는 상습절도 중 일부인 2017. 10. 25. 의 범행에 대하여만 단순절도죄로 공소가 제기되어 처단되었고, 이후 잔여 범죄에 대한 상습절도로 공소제기된 바, 포괄일죄에 대한 일부기소 및 확정판결 후 추가기소된 경우 기판력이 미치는 범위내에서 면소판결을 하여야 하는지 문제된다.

(2) 판례의 태도 (대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결)

① 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다.

② 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바( 형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.

(3) 사안의 해결

대법원 판례의 태도에 따라, 2017. 10. 25. 범행에 대한 판결이 2018. 7. 3. 선고되어 확정된 경우일지라도 단순절도죄로 기소되어 처단된 이상 해당 범행의 판결의 기판력이 그 사실심 판결 선고전의 나머지 범죄에 미치는 것이 아니므로, 결국 2018. 9. 3. 피고인 甲의 나머지 절도범행 전체에 대하여 상습절도로 공소제기된 부분에 대하여 법원은 면소판결이 아닌 유무조의 실체한결을 하여야 한다.

【문1-2 에 대하여】

Ⅰ. 결론

확정된 이 사건 제1재심판결의 기판력은 그 판결 선고전에 범한 2016. 10. 5.자 각 절도범죄에 미치지 않는다.

Ⅱ. 이유

(1) 쟁점의 정리

① 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 선행한 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우로서, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치는지 여부가 문제된다.

(2) 판례의 태도(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결)

① 재심 개시 여부를 심리하는 절차의 성질과 판단 범위, 재심개시결정의 효력 등에 비추어 보면, 유죄의 확정판결 등에 대해 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없고, 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대해 다시 심리를 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실한다.

② 또한 재심의 취지와 특성, 형사소송법의 이익재심 원칙과 재심심판절차에 관한 특칙 등에 비추어 보면, 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않고, 재심대상사건에 일반 절차로 진행 중인 별개의 형사사건을 병합하여 심리하는 것도 허용되지 않는다.

③ 결국, 재심심판절차에서 선행범죄, 즉 재심대상판결의 공소사실에 후행범죄를 추가하는 내용으로 공소장을 변경하거나 추가로 공소를 제기한 후 이를 재심대상사건에 병합하여 심리하는 것이 허용되지 않으므로 재심심판절차에서는 후행범죄에 대하여 사실심리를 할 가능성이 없다. 또한 재심심판절차에서 재심개시결정의 확정만으로는 재심대상판결의 효력이 상실되지 않으므로 재심대상판결은 확정판결로서 유효하게 존재하고 있고, 따라서 재심대상판결을 전후하여 범한 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 재심대상판결에 의하여 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다. 그러므로 선행범죄에 대한 공소제기의 효력은 후행범죄에 미치지 않고 선행범죄에 대한 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다.

④ 만약 재심판결의 기판력이 재심판결의 선고 전에 선행범죄와 동일한 습벽에 의해 저질러진 모든 범죄에 미친다고 하면, 선행범죄에 대한 재심대상판결의 선고 이후 재심판결 선고 시까지 저지른 범죄는 동시에 심리할 가능성이 없었음에도 모두 처벌할 수 없다는 결론에 이르게 되는데, 이는 처벌의 공백을 초래하고 형평에 반한다.

(3) 관련문제 (형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립하는지 여부)

① 위와 같은 경우, 판례에 따르면 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)역시 성립하지 않는다.

② 재심판결이 후행범죄 사건에 대한 판결보다 먼저 확정된 경우에 후행범죄에 대해 재심판결을 근거로 후단 경합범이 성립한다고 하려면 재심심판법원이 후행범죄를 동시에 판결할 수 있었어야 한다. 그러나 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄는 재심심판절차에서 재심대상이 된 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다.

③ 재심판결이 후행범죄에 대한 판결보다 먼저 확정되는 경우에는 재심판결을 근거로 형식적으로 후행범죄를 판결확정 전에 범한 범죄로 보아 후단 경합범이 성립한다고 하면, 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다.

【문 2 에 대하여】

Ⅰ. 결론

피고인 甲과 乙의 상소이유는 모두 부적법하다.

Ⅱ. 이유

(1) 쟁점의 정리

피고인이 유죄가 인정된 제1심판결에 대하여 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하고 검사는 양형부당만을 이유로 항소하였는데, 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고한 경우, 피고인이 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항을 상고이유로 삼아 상고하는 것이 적법한지 여부가 문제된다.

(2) 판례의 태도(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1(분리) 전원합의체 판결)

1) 사실오인에 대한 상고이유의 부분

① 형사소송법상 상고인이나 변호인은 소정의 기간 내에 상고법원에 상고이유서를 제출하여야 하고, 상고이유서에는 소송기록과 항소법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다(제379조 제1항, 제2항). 상고법원은 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고(제384조 본문), 상고이유가 있는 때에는 판결로써 항소심판결을 파기하여야 하는데(제391조), 파기하는 경우에도 환송 또는 이송을 통해 항소심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하도록 함이 원칙이며 자판은 예외적으로만 허용된다(제393조 내지 제397조). 또한 상고심은 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고 시를 기준으로 그 당부를 판단하여야 하므로, 직권조사 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 새로운 증거조사를 할 수 없을뿐더러 항소심판결 후에 나타난 사실이나 증거의 경우 비록 그것이 상고이유서 등에 첨부되어 있다 하더라도 사용할 수 없다.

② 위 규정 및 법리를 종합해 보면, 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다. 이러한 점에서 이른바 ‘상고이유 제한에 관한 법리’(이하 ‘상고이유 제한 법리’라고 한다)는 형사소송법이 상고심을 사후심으로 규정한 데에 따른 귀결이라고 할 수 있다.

② 상고이유 제한 법리는 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소함으로써 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항에 대해서는 피고인이 이를 상고이유로 삼아 상고하더라도 부적법한 것으로 취급함으로써 상고심의 심판대상을 제한하고 있다. 이는 심급제도의 운영에 관한 여러 가지 선택 가능한 형태 중에서 현행 제도가 사후심제 및 법률심의 방식을 선택한 입법적 결단에 따른 결과이다. 특히 모든 사건의 제1심 형사재판절차에서 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 주어지고 피고인이 제1심판결에 대해 항소할 기회가 부여되어 있음에도 항소심에서 적극적으로 이를 다투지 아니한 사정 등을 감안하여 개개 사건에서 재판의 적정, 피고인의 구제 또는 방어권 보장과 조화되는 범위 내에서 재판의 신속 및 소송경제를 도모하고 심급제도의 효율적인 운영을 실현하기 위하여 마련된 실정법상의 제약으로서 그 합리성도 인정된다.

③ 상고심과 항소심의 직권심판권은 하급심판결에 대한 법령위반 등 잘못을 최대한 바로잡기 위한 취지이다. 그리하여 먼저 항소심의 직권심판권을 통하여 제1심판결에 대하여 피고인이 항소이유를 주장하여 적절히 다투지 아니하더라도 사실을 오인하거나 법령을 위반하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다면 항소심에서 이를 바로잡을 수 있고, 상고심은 항소심판결 자체에 여전히 위법이 있는 경우, 예를 들어 항소심이 제1심판결의 위법을 간과하고 항소기각 판결을 선고하거나 제1심판결을 파기 후 자판하는 항소심판결에 고유한 법령적용의 위법이 있는 경우에 직권심판권을 폭넓게 활용함으로써 최종적으로 이를 바로잡을 수 있다.

④ 위와 같이 형사소송법상 상고심과 항소심의 두 심급에 걸쳐 마련되어 있는 직권심판권의 발동에 의해 직권심판사항에 해당한다고 판단되는 위법사유에 대해서는 피고인이 항소하지 않거나 항소이유로 주장하지 아니함에 따라 항소심의 심판대상에 속하지 않았던 사항이라도 피고인에게 이익이 되는 방향으로 그 잘못을 최대한 바로잡을 수 있는 장치가 갖추어져 있다. 이를 통해 상고심의 사후심 및 법률심으로서의 기능과 피고인의 구제는 더욱 강화된다.

⑤ 위와 같은 제1심 및 항소심과 상고심에 있어 심리절차상의 차이를 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 살펴보면, 제1심법원이 법관의 면전에서 사실을 검토하고 법령을 적용하여 판결한 사유에 대해 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 항소이유로 주장하여 항소함으로써 죄의 성부에 관한 판단 내용을 인정하는 태도를 보였다면 그에 관한 판단 내용이 잘못되었다고 주장하면서 상고하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다.

2) 피고인乙의 양형부당을 이유로한 상고이유에 관하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다거나 원심판결에 양형의 조건에 관한 사실오인과 심리미진의 위법이 있다는 등의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

【문 3-1 에 대하여】

Ⅰ. 결론

특수강도 사실을 공소장변경절차 없이 특수공갈죄로 처단함은 위법하다.

Ⅱ. 이유 (대법원 1968. 9. 19. 선고 68도995 전원합의체 판결)

① 판례에 따르면 공소제기의 효력은 그 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결)

② 또한 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다 (대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결) 고 판시하는 바,

③ 사안의 경우, 설문의 공소사실에 대하여 특수강도죄로 기소한 부분에 대하여 법원이 직권으로 폭처법상의 공동공갈죄로 처단한 경우, 기초사실의 동일성이 인정되어 동일성은 인정되나 형법 제 334조의 특수강도죄와 폭처법 제 2조 제 2항 및 형법 제 350조의 특수공갈(공동공갈)죄의 경우 그 범죄의 구성요건을 달리하여 이를 직권으로 인정할 경우 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있으므로 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 제 1심 법원이 직권으로 공동공갈죄를 인정하여 처단한 것은 위법하다고 할 것이다. 판례도 이와 결론을 같이한다.(대법원 1968. 9. 19. 선고 68도995)

【문 3-2 에 대하여】

Ⅰ. 결론

법원은 공소장변경 없이 직권으로 비친고죄인 강제추행치상죄로 기소된 사안에 대하여 친고죄인 강제추행죄로 인정할 수 있다.

Ⅱ. 이유 (대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922, 전원합의체 판결)

① 위 문 3-1에서 설시한 바와 같이 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어야 하는바 (대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결)

② 판례에 따르면 강제추행치상의 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 볼 것이므로 강제추행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있으며 한편, 고소와 그의 취소는 고소의 대상이 된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 공소사실 전부에 대하여 그의 효력이 미치는 것이어서, 피고인으로서는 그 방어행위의 일환으로 자신의 행위로 인하여 피해자에게 강제추행치상죄에서의 상해를 입힌 사실이 없다는 주장을 하고 법원이 그와 같은 주장을 받아들여 피고인의 행위가 강제추행죄로 처벌하는 경우까지도 대비하여 강제추행죄에 관한 고소인의 고소취소의 원용 등 일체의 방어행위를 할 수 있으므로, 법원이 사건의 실체적 사실관계나 공소요건을 포함한 절차적 사실관계에 관하여 심리를 거쳐 판단한 이상 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행치상죄의 공소사실에 대하여 강제추행죄를 인정·처벌하였다고 하더라도, 그로 인하여 피고인에게 미처 예기하지 못한 불의의 타격을 가하여 강제추행죄에 관한 방어권 행사에 어떠한 불이익을 주었다고는 할 수 없으며, 이러한 이치는 공소제기된 강제추행치상죄는 친고죄가 아닌 반면 강제추행죄는 친고죄라 하여 달라질 것은 아니다.

【문 3-3 에 대하여】 (대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결)

Ⅰ. 가. 에 대하여

1. 결론

법원은 검사에게 공소장요구를 할 필요는 없다.

2. 이유

① 형사소송법 제 298조에 따른 공소장 변경은 검사의 신청에 따라 그 동일성요건을 갖춘 경우에 한하여 법원은 이를 허가 하여야 하지만,

② 검사가 공소제기 한 사실에 포함되는 더 가벼운 범죄사실에 대하여 공소장변경을 요하는 경우, 법원이 검사에게 이를 반드시 요구하여야 하는지와 관련하여 판례는 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조). 고 하여 그 재량을 인정한다.

③ 따라서 사안의 경우 제 1심 법원은 검사에게 폭행이나 상해, 체포·감금 등의 죄로 공소장 변경을 요구할 필요는 없다고 할 것이다.

Ⅱ. 나. 에 대하여

1. 결론

제 1심 법원이 직권으로 폭행이나 상해, 체포·감금의 죄를 인정하지 않고 무죄판결을 내린 것은 위법하다.

2. 이유

① 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 등 참조).

② 사안의 경우, 공소사실 중 ‘피고인이 피해자를 베란다로 끌고 간 후 베란다 창문을 열고 피해자를 난간 밖으로 밀어 12층에서 떨어지게 하였다는 점’을 제외한 나머지 공소사실은 모두 인정된다고 판단하였고, 피고인도 피해자를 때리고 양쪽 손과 발목을 테이프로 묶었다는 등 살인의 점을 제외한 나머지 공소사실을 전부 시인하고 있어 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다.

③ 나아가 설문의 사실관계를 종합하여 보면, 위와 같은 범죄사실만으로도 살인죄에 비하여 결코 사안이 가볍다고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우 검사의 공소장 변경이 없다는 이유만으로 위 공소사실에 포함된 나머지 범죄사실로 처벌하지 아니하는 것은 적정절차에 의한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다.

④ 그렇다면 제 1심으로서는 검사의 공소장 변경이 없더라도 공소제기된 범죄사실에 포함된 그보다 가벼운 다른 범죄사실인 폭행이나 상해, 체포·감금 등의 죄에 해당하는지를 판단하여 그 죄로 처단하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 제 1심 판결에는 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

<부동산등기법>

오영관 법무사단기 강사

수험생 여러분 수고하셨습니다.

논술 부동산등기법 문제는 모두 예상했던 부분에서 출제됐고 강의시간에 모의고사 문제로도 연습했던 문제이며 이번 출제된 문제와 같은 변경된 출제경향에 맞게 매번 모의고사를 통해서 연습했었기 때문에 크게 어려움은 없었을 것으로 판단합니다. 대부분의 수험생도 예상했던 분야에서 출제됐다는 점에 대해서 동의하고 있고 서술하는데 크게 어려움은 없었다고 전하고 있습니다. 이처럼 모두 예상하는 분야에서 출제한 경우에는 내용을 얼마나 정확하게 서술했고, 내용을 빠트리지 않고 서술했느냐가 고득점의 비결이 되겠습니다.

부동산등기신청서 작성문제는 신탁재산 처분(매매)에 의한 소유권이전 및 신탁등기말소의 문제입니다. 이 문제는 신탁등기말소원인을 신청정보의 내용으로 제공해야 하고, 신탁등기말소에 대한 등록면허세영수필확인서 및 수익자의 동의서를 첨부정보로 제공하는 것 외에는 기본적으로 매매를 소유권이전등기신청의 문제입니다. 따라서 가장 많이 연습하는 매매에 의한 소유권이전등기의 문제이기 때문에 서술하는데 어려움은 없었을 것으로 판단합니다. 따라서 문제에서 요구하는 첨부정보의 제공이유와 근거를 얼마나 잘 서술했느냐가 고득점의 비결이 되겠습니다.

결론적으로 2019년의 부동산등기법은 전반적으로 무난해서 논술은 50점 이상, 신청서 작성은 25점 이상의 고득점의 수험생이 다수 나올 것으로 예상됨에 따라 67점 이상의 고득점자가 합격자 수만큼(120명)은 나올 것 같습니다. 따라서 부동산등기법 과목이 금번시험의 커트라인을 올리는 역할을 할 것으로 예상해 봅니다.

완결된 모범답안은 추후에 곧바로 제공하되 우선 구체적인 핵심 서술 내용만 아래에서 설명하겠습니다.

논술 부동산등기법

〔문제 1〕 소유권이전청구권가등기에 의한 소유권이전본등기 관련문제(50점)

〔문1 해설〕

등기신청서 14번/15번/16번 문제로서 1,2,3순환 및 동차 신청서작성 강의시 전부 연습. 2순환 신청서작성 2회 모의고사 문제

갑이 교회로서 법인 아닌 사단인 경우가 대부분입니다. 따라서 출제 의도는 교회를 법인 아닌 사단으로 보고 이 법인 아닌 사단이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우의 규칙 제48조의 첨부정보와 보증인 인감증명을 제공여부를 묻고 있습니다.

따라서 정관기타 규약, 대표자의 자격증명서면의 제공 불요, 민법 제276의 처분결의서, 대표자의 주민등록표등초본, 보증인의 인감증명의 제공이 핵심 서술 내용입니다.(15점)

〔문2 해설〕

3순환 논술 부동산등기법 제1회 모의고사 문제

매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 매도인의 승낙이나 동의를 요한다는 판례(대판 2001.10.09. 2000다51216)의 태도와 이에 따른 등기절차에서 특수한 첨부정보를 묻고 있다.

이 경우 신청정보에는 규칙 제46조의 일반적 첨보정보 외에 매도인인 소유명의인의 승낙이 있음을 증명하는 정보와 인감증명을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(2018.03.07. 선례 제201803-1호).(10점)

〔문3 해설〕

동차 논술 제5회 모의고사 문제
2순환 논술 부동산등기법 제5회 모의고사 문제
3순환 논술 부동산등기법 제3회 모의고사 문제

전세권부근저당권설정등기가 마쳐진 이후에 전세금을 감액하는 변경하는 전세권변경등기를 신청하는 경우 근저당권의 승낙이 수리요건인지 부기등기 요건인지를 묻고 있다.

최근 제정된 예규에 의하면 근저당권자의 승낙을 전세권변경등기의 수리요건으로 보기 때문에 승낙서를 제공하지 아니하면 등기신청을 각하하고, 승낙서가 제공된 경우에만 부기등기의 형식으로 변경등기를 실행한다(제정 2019.03.13. 예규 제1671호). (10점)

〔문4 해설〕

2순환 논술 부동산등기법 제7회 모의고사 문제
3순환 논술 부동산등기법 제1회 모의고사 문제
동차 논술 제6회 모의고사 문제

본등기의무자 갑이 사망한 경우 상속등기를 선행하여야 하는지 여부와 본등기할 지분 중 일부지분만의 본등기가 가능한지 여부 및 본등기 후에 전세권등기와 근저당권등기의 직권말소근거와 절차를 묻고 있다.

등기의무자 갑이 사망한 경우라도 상속등기를 생략한 채 본등기를 신청할 수 있고, 일부지분만의 본등기신청도 가능하다는 것이 등기실무이다. 이 경우 가등기로 보전된 권리를 침해하는 가등기 이후의 등기를 직권으로 말소한 후 직권말소통지를 하여야 하는데 본등기가 전부가 아닌 일부지분만에 대한 것이므로 가등기 이후의 등기도 일부만 직권으로 말소하여야 한다. 다만 전세권은 일부만 말소할 수 없기 때문에 전부를 직권으로 말소하고 근저당권은 일부만을 말소하는 일부말소 의미의 근저당권경정등기를 하여야 한다.

〔문제 2〕 외국인 및 재외국민이 입국하지 않고 처분하는 경우의 등기소에 제 공할 첨부정보(20점)

2순환 논술 부동산등기법 제9회 모의고사 문제
3순환 논술 부동산등기법 제7회 모의고사 문제
동차 논술 제2회 모의고사 문제

외국인 및 재외국민이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우의 첨부정보에 대해서 개정 예규를 묻고 있다. 일반적 첨부정보 외에 구체적으로 서술해야 할 첨부정보는 다음과 같다. 이 경우 구체적으로 정확히 서술해야 하는 것이 관건이다.

1. 외국인 : 등기원인을 증명하는 정보, 처분위임장, 인감증명서, 주소를 증명하는 서면, 번역문, 등기신청위임장, 등기필정보(등기필증)가 없는 경우의 대용서면, 아포스티유(Apostille)확인서 등이다.

2. 재외국민 : 등기원인을 증명하는 정보, 처분위임장, 인감증명서, 주소를 증명하는 서면, 등기신청위임장, 등기필정보(등기필증)가 없는 경우의 대용서면 등이다.

등기신청서작성

〔문제〕소유권이전 및 신탁등기말소등기신청서 작성(30점)

신청서작성 교재 41번 소유권이전 및 신탁등기말소신청의 문제로서 1,2,3순환 강의시에 전부 연습했던 문제입니다.

신청서 작성의 핵심적인 내용만 우선 적시하도록 하겠습니다.

1. 신청서 갑지

부동산표시란에 거래신고관리번호와 거래가액을 제공하고, 등기목적은 소유권이전 및 신탁등기말소, 신탁등기말소원인은 신탁재산의 처분으로 제공하고, 예규에 따르면 등기의무자란에 이을순을 제공하되 수탁자를 반드시 추가하여 수탁자 이을순이라고 기재하여야 한다.

2. 을지의 첨부서면란

1. 매매계약서1통

1. 취득세영수필확인서1통

1. 등록면허세영수필확인서1통

1. 등기신청수수료영수필확인서1통

1. 인감증명서나 본인서명사실확인서

또는 전자본인서명확인서 발급증2통(등기의무자와 수익자)

1. 건축물대장등본1통

1. 주민등록표등(초)본2통

1. 위임장1통

1. 부동산거래계약신고필증1통

1. 동의서(수익자) 1통

3. 첨부정보의 제공근거

등기필증의 제공여부가 문제가 되는바 설문에서 등기필정보란의 기재를 생략한다고 되어 있는데 그 취지가 등기필정보가 있지만 생략한다는 취지이면 등기필증을 첨부정보를 제공할 필요가 없지만 등기필증을 소지하고 있어서 등기필정보란의 기재를 생략한다라는 취지이면 등기필증을 첨부정보를 제공하여야 한다.

한편 등기필정보는 2008년 5월부터 전국 모든 등기소에서 작성 교부하고 있는데 설문지의 이을수 명의의 등기는 2017년 등기이므로 등기필증은 작성하지 않고 등기필정보만을 작성 교부하던 시기이다. 따라서 등기필정보가 있지만 생략한다는 취지로 보이므로 등기필증을 첨부정보로 제공할 필요가 없다.

한편 위임장에는 “대리인의 성명과 주소, 위임의 취지, 위임인의 성명과 주소를 기재하고 날인하여야 하는데 이을수는 인감을 날인하여야 한다.”는 내용을 기재하여야 한다.

-이민주 법무사단기 강사

[문1]

소유명의인이 갑(甲)인 X 토지에 대하여 을(乙)을 가등기권리자로 하는 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기와 병(丙)을 전세권자로 하는 전세권설정등기(전세금 금 3억 원) 및 정(丁)을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기(채권최고액 금 3억 원)가 순차로 마쳐졌다.

위와 같은 사실관계를 전제로 아래 각 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성 없음)

1. 소유명의인 갑(甲)이 교회인 경우 갑(甲)과 을(乙)이 등기소에 방문하여 가등기에 기한 본등기 신청 시 제공하여야 할 첨부정보에 관하여 설명하시오. (15점)

1. [해설]

Ⅰ. 문제의 소재

사안의 경우 등기의무자인 甲이 법인아닌 사단이나 재단이라면 법인설립등기가 되어 있지 않으므로 법인등기기록과 법인인감부가 존재하지 않는다. 따라서 법인의 실체와 대표자 및 등기의무자로써 처분의사를 확인하는 증표인 법인 등기사항 증명서와 법인인감증명서를 대신하는 정보로 무엇을 첨부할 것인가가 특히 문제된다.

이와 관련해 규정한 부동산등기규칙(이하 “규칙”이라 칭한다) 및 관련 등기예규를 중심으로 살펴본다.

Ⅱ. 등기의무자인 甲과 관련된 첨부정보

1. 정관이나 그 밖의 규약 (규칙 제48조 1호)

법인 아닌 사단이나 재단은 그 존재를 공시하는 법인 등기기록이 존재하지 않으므로 그 실체를 증명할 수 있는 첨부정보로 甲 교회의 정관이나 그 밖의 규약을 반드시 제공하여야 한다(관련 규정 : 민법 제40조, 제43조).

2. 대표자나 관리인임을 증명하는 정보(규칙 제48조 제2호)

가. 원칙

법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청하므로(부동산등기법 제26조 제2항, 이하 “법”이라 칭한다) 甲의 대표자나 관리인을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.

예컨대 정관에서 대표자의 선임을 사원총회의 결의에 의한다고 한 경우에는 사원총회결의서 당해 정보가 된다.

나. 예외

그러나 등기되어 있는 甲의 대표자나 관리인이 신청하는 경우에는 당해 정보를 제공할 필요가 없다. 이는 대표자 등기의 의의를 살리고 신청인의 불편을 줄이기 위해 예외를 둔 것이다.

3. 甲의 사원총회결의서(규칙 제48조 제3호)

가. 원칙

총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하므로 甲의 사원총회결의서를 제공하여야 한다(민법 제276조 제1항).

나. 예외

민법 제276조 제1항은 정관이나 그 밖의 규약으로 정한 바가 없는 때에 적용되는 임의규정이므로(민법 제275조 제2항). 甲 정관이나 그 밖의 규약으로 그 소유 부동산을 처분하는데 있어서 위 결의를 필요로 하지 않는다는 취지를 정하고 있을 경우에는 위 사원총회 결의서를 첨부하지 않아도 된다(先例).

4. 2인 이상의 성년자의 인감증명(규칙 제60조 제1항 제8호)

가. 원칙

위 “2”, “3”의 서면의 진정성 확보를 위해 그 사실을 확인하는 데 상당하다고 인정되는 2인 이상의 성년자가 사실과 상위 없다는 취지와 성명을 기재하고 인감을 날인하여야 하며, 날인한 인감에 관한 인감증명을 제출하여야 한다.

나. 예외

다만, 변호사 또는 법무사가 등기신청을 대리하는 경우에는 변호사 또는 법무사가 위 각 서면에 사실과 상위 없다는 취지를 기재하고 기명날인함으로써 갈음할 수 있다(例規).

5. 甲의 주소를 증명 정보

소유권이전등기신청 시는 등기의무자의 동일성 확인을 위해 등기의무자의 주소를 증명하는 정보를 제공하여야 하는바 정관이나 그 밖의 규약, 결의서 등이 주소를 증명하는 서면이 된다(규칙 제43조 제1항 제2호).

6. 대표자나 관리인의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보(규칙 제48조 제4호)

법인 아닌 사단 또는 재단인 경우, 그 대표자나 관리인의 성명·주소 및 주민등록번호는 신청정보 제공 사유이며(규칙 제43조 제2항) 동시에 등기사항이다(법 제48조 제3항). 따라서 이를 소명하는 첨부정보로 주민등록표등본 등을 제공하여야 한다.

7. 대표자의 인감증명(규칙 제60조 제1항 제1호, 규칙 제61조 제1항)

소유권의 등기명의인이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명을 제공하여하는 바 법인 아닌 사단이나 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 인감증명을 제출하여야 한다.

8. 등기필증

甲이 등기필증을 소지하고 있다면 등기필증을 첨부정보로 제공하여야 한다(법 부칙 제2조).

Ⅲ. 등기권리자인 乙과 관련된 첨부정보

1. 주소를 증명하는 정보(규칙 제46조 제1항 제6호)

본등기로 등기권리자인 乙의 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)가 새롭게 등기되므로 이를 증명하는 정보를 제공하여야 한다.

2. 등기원인증명정보(규칙 제46조 제1항 제1호)

실무적으로 권리자가 소지한 등기원인정보인 매매계약서를 제공한다. 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다(등기예규 제1632호).

Ⅳ. 그 밖의 첨부정보

등기신청 시 필요한 첨부정보에 관한 통칙 규정인 규칙 제46조가 적용되며 특히 소유권이전등기 사건이므로 등기원인과 부동산의 종류에 따라 ① 농지취득자격증명정보(농지법 제8조), 가등기 신청시 토지거래계약허가를 받지 않았다면 ② 토지거래계약허가정보(부동산거래신고등에 관한 법률 제11조) ③ 부동산거래계약신고필증 및 매매목록(규칙 제124조) 등기 첨부될 수 있고 ④ X 토지대장등본을 첨부정보로 제공하여야 한다.

2. 을(乙)이 갑(甲)에 대한 소유권이전청구권을 무(戊)에게 양도하고 을(乙)과 무(戊)가 가등기상의 소유권이전등기청구권의 이전등기를 신청하는 경우 이러한 등기신청이 허용되는 이유와 등기신청 시 등기소에 제공하여야 할 첨부정보에 관하여 설명하시오. (10점)

2. [해설]

Ⅰ. 乙과 戊간의 가등기상의 소유권이전등기청구권의 이전등기가 가능한 이유

가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결).

Ⅱ. 乙과 戊간의 가등기된 권리의 이전등기 시 제공할 첨부정보

1. 甲의 승낙서 및 인감증명서

매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 매도인의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결), 가등기의 이전등기를 신청하는 경우에는 매도인인 소유명의인 甲의 승낙이 있음을 증명하는 정보와 인감증명을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(등기선례 제201803-1호).

부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 매도인에게 대항할 수 있다(대법원 2001.10.9.200다51216).

2. 등기원인증명정보(규칙 제46조 제1항 제1호)

가등기 이전에 대한 계약서를 등기원인증명정보로 제공하여야 한다.

3. 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보(규칙 제46조 제1항 제2호)

거래대상이 되는 토지가 토지거래허가지역이며 유상계약이면 토지거래허가증명정보를 제공하여야 한다(부동산거래신고등에 관한 법률 제11조).

4. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 자격을 증명하는 정보 및 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 정보를 제공한다(규칙 제46조 제1항 제4호, 제5호).

5. 가등기권자인 戊의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보(규칙 제46조 제1항 제6호)

丙의 인적사항이 새롭게 등기되므로 인적사항을 소명하는 문서인 주민등록표등본 등을 제공하여야 한다.

6. 乙이 소지한 가등기권리에 대한 등기필증

乙명의의 가등기가 2006. 6.1 이후 실행되고 등기필증을 소지하고 있다면 등기필증으로 가등기권자 乙 이 가지고 있는 등기필증을 제출하여야 한다.

3. 병(丙)이 A를 근저당권자로 하여 자신의 전세권을 목적으로 하는 근저당권설정등기를 마친 상태에서 갑(甲)과 전세금을 금 2억 원으로 감액하는 전세권변경계약을 맺고 이에 따라 전세권변경등기를 신청하는 경우 등기상 이해관계인의 승낙여부에 따른 등기실행 방법에 관하여 설명하시오.(10점).

3.[해설]

Ⅰ. 문제의 소재

등기상 이해관계인은 어떤 등기절차에서 등기당사자는 아니지만 어떤 등기로 인하여 등기의 기록 형식상 영향을 받을 지위에 있는 자인데 일반적인 권리변경이나 경정등기에 있어서 등기상이해관계인의 승낙증명정보의 제공이 부기등기 또는 주등기의 형식을 결정하는 등기형식의 요건이지만 말소등기에서는 등기실행여부를 결정하는 수리요건이된다(법 제52조, 법 제57조).

사안의 경우도 일반적인 권리변경등기로 보아 전세금액을 감액할 시 근저당권자 A의 승낙증명정보가 없으면 주등기로 실행되는지 아니면 감액등기 자체를 못하는지가 문제된다.

Ⅱ. 관련 등기실무례 검토

1.등기예규는 “전세권설정등기 후 그 전세권을 목적으로 하는 근저당권설정등기 또는 그 전세권에 대한 가압류등기 등이 있는 상태에서 전세금을 감액하는 변경등기를 하는 때에 그 근저당권자 또는 가압류권자 등은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 그의 승낙이 있으면 그 변경등기를 전세권설정등기에 부기로 하고, 그의 승낙이 없으면 그 변경등기를 할 수 없다(등기예규 제1671호)”고 본다.

2. 비슷한 실무례도 “근저당권부 채권에 질권이 설정된 경우 질권자의 동의 없이는 근저당권의 채권최고액을 감액하는 근저당권변경등기를 할 수 없다(등기선례 제201105-1호)고 규정하고 있다.

Ⅲ. 사안의 해결

사안의 경우는 일반적인 권리변경등기와 달리 근저당권자 A의 승낙정보가 등기수리 즉 등기실행의 요건이 된다.

민법 제371조가 “전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.”라고 규정하는 것처럼 전세권자 丙은 저당물의 가액인 전세금을 근저당권자인 A의 동의 없이 축소 할 수없다.

따라서 위 사안의 변경등기 시에는 근저당권자 A의 등기절차적 참여권이 승낙정보로 반영되지 않는다면 전세권변경등기 자체를 할 수 없다.

즉 근저당권자 A입장에서는 전세권변경등기를 주등기로 실행하나 부기등기로 실행하나 저당물 가액인 전세금이 감액된다면 담보가치가 훼손되어 담보권의 침해를 가져오는 것은 마찬가지이기 때문이다.

4. 갑(甲)이 사망한 이후 을(乙)이 가등기된 권리 중 2분의 1지분에 대한 본등기를 신청하는 경우의 등기신청절차에 관하여 설명하고, 등기관이 그 신청에 따라 본등기실행 시 병(丙)명의의 전세권설정등기와 정(丁)명의의 근저당권설정등기의 처리 절차에 관하여 설명하시오.(15점)

4.[해설]

Ⅰ. 2분의 1지분에 대한 乙명의의 본등기신청절차

1. 일부 지분만에 대한 본등기 허용성

가등기명의인과 본등기의 명의인은 원칙적으로 동일하여야 한다. 따라서 종전에는 가등기된 권리 중 일부 지분만에 대한 본등기를 부정하였다. 그러나 현행 등기예규는 “가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다(등기예규 제1632호)”고 본다. 이 경우 등기신청서에는 본등기 될 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다(등기예규 제1632호).

2. 甲의 사망에 따른 상속으로 인한 소유권이전등기 생략여부

등기예규는 “가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다”고 본다.

더 나아가 등기선례는 “상속인 중 1인 앞으로 이미 협의분할에 의하여 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 소유명의인인 그 상속인이 본등기의무자가 된다”고 본다(선례5-580).

따라서 甲의 사망에 따른 상속등기를 생략하고 바로 본등기를 할 수 있다.

3. 신청인

甲의 상속인이 등기의무자 乙이 등기권리자로 공동신청함이 원칙이다(법 제23조 제1항).

4. 신청정보

규칙 제43조에서 규정한 일반적인 신청정보 외에 다음의 사항을 제공하여야 한다.

가. 등기원인과 그 일자

(1) 일반적인 경우

등기원인은 ＂매매＂로, 연월일은 예약완결일(매매계약 성립일)을 신청정보로 제공한다.

(2) 판결에 의한 경우

판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를, 없으면 등기원인은 ‘확정판결’, 등기원인일자는 ‘판결선고일’을 제공한다.

나. 등기목적

가등기된 권리 중 2분의 1분에 대하여만 신청하므로 “소유권일부이전”으로 한다.

다. 가등기의 표시(본등기라는 취지)

본등기할 소유권이전청구권가등기의 접수연월일, 접수번호 등을 기재하여 본등기할 가등기를 특정한다.

라. 이전할 지분

이전할 지분으로 “2분의 ”로 기재한다.

바. 등기필정보

가등기의무자인 甲이 소지하고 있던 등기필정보를 제공한다.

5. 첨부정보

가. 등기원인증명보(규칙 제46조 제1항 제1호)

등기원인을 증명정보는 매매계약서를 제공한다. 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다(등기예규 제1632호)

나. 등기원인에 대하여 제3자의 허가 증명 정보(규칙 제46조 제1항 제2호)

농지이면 농지취득자격증명을(농지법 제8조), 가등기 후 매매예약완결권 행사 전 토지거래허가구역으로 지정되었다면 토지거래허가정보를(부동산거래신고등에 관한 법률 제11조) 제공한다.

다. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 자격을 증명하는 정보 및 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 정보를 제공한다(규칙 제46조 제1항 제4호, 제5호).

라. 등기의무자 및 등기권리자의 주민등록표등본 등(규칙 제46조 제1항 제6호)

소유권이전등기의 경우는 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 등기의무자는 주소를 증명하는 정보를 제공하여야 한다. 사안의 경우 실무상 甲의 말소된 주민등록표등·초본을 첨부정보로 제공한다.

마. 토지대장등본(규칙 제46조 제1항 제7호)

소유권이전등기의 경우 대장과 등기기록상의 부동산표시 일치여부를 확인하여 위해 대장을 첨부한다.

바. 상속인의 인감증명서(규칙 제60조 제1항 제1호)

소유권의 등기명의인이 등기의무자로 신청하는 사건이므로 상속인의 인감증명을 제공하여야 한다.

사. 부동산거래계약신고필증(규칙 제124조)

매매계약서를 첨부정보로 제공하여 신청하는 경우는 부동산거래계약신고필증을 제공하여야 한다.

아. 상속을 증명하는 정보

甲의 상속인이 등기의무자로서 참여하는 등기사건이므로 상속과 상속인의 범위를 소명하는 피상속인의 제적등본, 기본증명서, 가족관계증명서, 친양자입양관계증명서를 첨부정보로 제공하여야 한다.

자. 취득세영수필확인서(지방세법시행령 제36조)

취득세를 납부하고 취득세영수필확인서를 첨부정보로 제공하여야 한다.

Ⅱ. 본등기실행 시 병(丙)명의의 전세권설정등기와 정(丁)명의의 근저당권설정등기의 처리절차

1. 문제의 소재

가등기만으로는 물권변동을 일으키는 효력이 없으므로 가등기가 이루어진 후에도 가등기의무자는 얼마든지 그 가등기와 모순되는 내용의 처분행위를 하고 그에 따른 등기를 할 수 있다. 그러나 가등기의무자가 가등기 후에 한 중간등기는 본등기가 있게 되면 가등기의 순위보존적효력(법 제91조)에 의하여 그 효력 상실된다.

이때 본등기로 인하여 효력이 상실되는 중간등기의 처리방법에 관하여 법 제92조, 규칙 제147조부터 제149조에서 규정하고 있다.

그런데 사안의 경우는 중간등기인 丙 명의의 전세권과 丁명의의 근저당권은 甲소유권 전부에 설정된 것이데 가등기에 의하여 본등기되는 권리는 소유권전부가 아닌 일부이므로 중간등기의 처리가 특히 문제된다.

2. 丙 명의의 전세권설정등기는 그 전부를 직권말소

토지 전부에 관하여 지상권 등 용익물권의 설정등기가 마쳐진 후에 가등기에 의한 지분이전의 본등기를 하는 경우에는, 용익물권은 지분에 대하여는 존속할 수 없는 권리이므로 그 전부를 직권말소하여야 한다는 것이 등기선례(선례2-551)이므로 사안의 경우 丙명의의 전세권을 직권말소한다. 이 경우 가등기에 의한 본등기로 인하여 그 등기를 말소한다는 뜻을 기록하여야 한다(규칙 제149조).

3. 丁명의의 근저당권설정등기는 직권경정

근저당권은 지분 위에 존속할 수 있으므로 근저당권이 담보하는 범위를 일부말소 의미의 경정등기로 축소하여야 한다. 이 경우 경정후 등기목적은 “갑구 ○번 甲지분 전부 근저당권설정”이 된다.

4. 사후통지절차

등기관은 직권말소와 직권경정절차를 취한 후 지체없이 丙과 丁에게 그 사실을 통지하여야 한다.

[문 2]

재외국민 및 외국인이 국내에 입국하지 않고 국내 부동산을 처분하는 경우 등기신청에 필요한 첨부서면에 대하여 설명하시오.(20점)

[문2] 해설

Ⅰ. 서설

가. 문제의 소재

"재외국민"이란 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자를 말하고 "외국인"이란 대한민국의 국적을 보유하고 있지 아니한 개인(무국적자를 포함한다)을 말한다(등기예규 제1665호). 이러한 자들이 국내 소유의 부동산을 처분할 경우 규칙 제46조에서 정하는 일반적인 첨부정보의 내용이 적용됨은 물론이다.

그런데 인적관련 및 처분의사의 확인과 관련된 첨부정보인 주소증명, 인감증명, 위임장, 등기필정보(등기필증)의 분실의 경우 대신하는 방법이 특히 문제되는 바

이하 규칙 제46조에서 정한 일반적인 첨부서면을 제외한 『재외국민 및 외국인의 부동산등기신청절차에 관한 예규』를 중심으로 살펴본다(등기예규 제1665호).

나. 최근 개정 내용

① 종전 법령 및 등기실무는 재외국민의 경우 상속재산협의분할서에 공증이나 등기필정보를 분실한 경우 처분위임장에 분실의 뜻을 기재하고 받은 공증은 재외공관의 공증으로 가능하였으나 그 외의 것에 있어서는 인감을 대신할 수 없었다. 하지만 본인서명사실확인서 제도가 인감증명제도와 병행하여 시행 되듯 신청인의 편의와 국제환경에 맞게 재외국민의 경우도 마치 인감증명제도가 없는 외국인처럼 인감을 날인하는 대신 서명을 하고 재외공관의 인증을 인정하게됬다(규칙 제61조 제3항)

② 외국인 역시 행정관할권이 없다는 이유로 재외공관의 인증이 허용되지 않았으나 이를 허용하게됬다(규칙 제61조 제4항).

③ 그 밖에 관련 등기예규에서는 등기소에 제출할 수 있는 주소증명정보를 폭넓게 허용하고 대신 외국공문서 및 번역문의 제출을 엄격화 하고 있다.

Ⅱ. 재외국민이 국내에 입국하지 않고 국내 부동산을 처분하는 경우 첨부서면 특칙

1. 처분권한의 위임과 대리인의 등기신청

① 등기명의인인 재외국민이 국외에서 부동산의 처분권한을 대리인에게 수여한 경우에는 처분대상 부동산과 처분의 목적이 되는 권리 및 대리인의 인적사항을 구체적으로 특정하여 작성한 처분위임장을 등기소에 첨부정보로서 제공하여야 한다.

② 권리의 처분권한을 수여받은 대리인은 본인의 대리인임을 현명하고 대리인의 자격으로 작성한 원인증서를 제공하여야 한다.

③ 규칙 제60조 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 등기신청을 하는 경우에는 제1항의 처분위임장에 등기명의인의 인감을 날인하고 그 인감증명을 제출하여야 한다.

④ 제3항의 경우 권리의 처분권한을 수여받은 대리인이 본인을 대리하여 등기를 신청할 때에는 등기신청서에, 자격자대리인 등에게 등기신청을 위임할 때에는 등기신청위임장에 대리인의 인감을 날인하고 그 인감증명을 제출하여야 한다. 다만, 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청하는 경우에 대리인의 인감증명은 매도용으로 발급받아 제출할 필요가 없다.

2. 재외국민의 인감증명 제출

① 재외국민이 규칙 제60조 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 등기신청을 하거나 같은 항 제4호부터 제7호까지의 서류를 작성하는 경우에 체류국을 관할하는 대한민국 재외공관(｢대한민국 재외공관 설치법｣ 제2조에 따른 대사관, 공사관, 대표부, 총영사관과 영사관을 의미하며, 공관이 설치되지 아니한 지역에서 영사사무를 수행하는 사무소를 포함한다, 이하 같다)에서 인감을 날인해야 하는 서면에 공증을 받았다면 인감증명을 제출할 필요가 없다.

② 제1항의 경우 중 규칙 제60조 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 등기신청을 하는 경우에는 등기의무자가 재외국민임을 증명하는 정보로서 재외국민등록부등본을 등기소에 제공하여야 한다.

③ 1항에 따른 공증은 인감을 날인해야 하는 서면 그 자체에 받아야 하는 것이며, 그 서면과 별도의 문서에 서명이나 날인을 하고 그에 대한 공증을 받은 것이어서는 안된다.

3. 재외국민의 주소증명정보

재외국민은 주소를 증명하는 정보로서 다음의 어느 하나에 해당하는 정보를 제공할 수 있다.

① 재외국민등록부등본

② 주소증명제도가 있는 외국에 체류하는 재외국민으로서 체류국 법령에 따라 외국인등록 또는 주민등록 등을 마친 경우에는 체류국 관공서에서 발행한 주소증명정보(일본국의 주민표, 스페인왕국의 주민등록증명서)

③ 주소를 증명하는 것이 불가능한 경우에는 체류국 공증인이 주소를 공증한 서면

4. 외국 공문서에 대한 확인(규칙 제46조 제9항)

첨부정보가 외국에서 발행된 공문서(외국 공증인이 공증한 문서를 포함한다. 이하 같다)인 경우에는 ｢외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약｣(이하 ‘협약’이라 한다)을 체결한 국가(한 국가 내의 특수한 지역을 포함한다, 이하 같다. 체약국의 예: 미국, 일본, 호주, 러시아, 홍콩)에서 발행한 공문서의 경우에는 해당 국가의 아포스티유(Apostille) 발행 권한기관( 외교부, 국무부, 법원, 교육청 등 국가마다 상이함)에서 발행한 아포스티유 확인 또는 협약을 체결하지 않은 국가( 캐나다, 중국, 싱가포르, 대만, 베트남)에서 발행한 공문서의 경우에는 ｢재외공관 공증법｣ 제30조 제1항 본문에 따라 해당 국가에 주재하는 대한민국 공증담당영사의 확인을 받아야 한다.

5. 번역문의 첨부

① 등기소에 제공하는 첨부정보가 외국어로 작성된 경우에는 규칙 제46조 제8항에 따라 번역문을 붙여야 한다.

② 번역문에는 번역문의 정확성을 위해 번역인이 원문과 다름이 없다는 뜻과 번역인의 성명 및 주소를 기재하고 날인 또는 서명하여야 하며 번역인의 신분증 사본을 제공하여야 한다. 다만, 번역문을 인증받아 제출하는 경우에는 그러하지 아니하다.

6. 등기필정보가 없는 경우

재외국민이 등기필정보를 제공할 수 없는 경우는 "등기필정보가 없다"는 뜻을 기재 한 공증 받은 처분위임장을 제출한다(등기예규 제1664호).

Ⅱ. 외국민이 국내에 입국하지 않고 국내 부동산을 처분하는 경우 첨부서면 특칙

1. 처분권한의 위임과 등기신청 위임장 등

가. 처분위임장 기재사항

등기명의인인 외국인이 국외에서 부동산의 처분권한을 대리인에게 수여한 경우에는 처분대상 부동산과 처분의 목적이 되는 권리 및 대리인의 인적사항을 구체적으로 특정하여 작성한 처분위임장을 등기소에 첨부정보로서 제공하여야 한다.

나. 대리인 자격작성 원인증서

권리의 처분권한을 수여받은 대리인은 본인의 대리인임을 현명하고 대리인의 자격으로 작성한 원인증서를 제공하여야 한다.

다. 처분위임장에 본인의 인감날인

규칙 제60조 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 등기신청을 하는 경우에는 제1항의 처분위임장에 등기명의인의 인감을 날인하고 그 인감증명을 제출하여야 한다. 인감날인 제도가 없는 국가의 외국인은 서명하고 서명자체에 공증을 받는다.

라. 수임인의 인감증명

제3항의 경우 권리의 처분권한을 수여받은 대리인이 본인을 대리하여 등기를 신청할 때에는 등기신청서에, 자격자대리인 등에게 등기신청을 위임할 때에는 등기신청위임장에 대리인의 인감을 날인하고 그 인감증명을 제출하여야 한다. 다만, 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청하는 경우에 대리인의 인감증명은 매도용으로 발급받아 제출할 필요가 없다.

2. 외국인의 인감증명 제출(규칙 제61조 제4항)

가. 본국에 인감증명제도가 있는 경우

본국에 인감증명제도가 있는 경우는 규칙 제60조에 따라 인감증명을 제출하여야 하는 자가 외국인인 경우에는 「인감증명법」에 따른 인감증명 또는 본국의 관공서가 발행한 인감증명을 제출하여야 한다.

나. 본국에 인감증명제도가 없는 경우

본국에 인감증명제도가 없고 또한 「인감증명법」에 따른 인감증명을 받을 수 없는 자는 신청서나 위임장 또는 첨부서면에 본인이 서명 또는 날인하였다는 뜻의 본국 관공서의 증명이나 본국 또는 대한민국 공증인의 인증(「재외공관 공증법」에 따른 인증을 포함한다)을 받음으로써 인감증명의 제출을 갈음할 수 있다

3. 외국인의 주소증명정보

가. 본국에 주소증명제도가 있는 경우

본국에 주소증명제도가 있는 외국인( 일본, 독일, 프랑스, 대만, 스페인)은 본국 관공서에서 발행한 주소증명정보을 첨부정보로 제공한다.

나. 본국에 주소증명제도가 없는 경우

본국에 주소증명제도가 없는 외국인( 미국, 영국)은 본국 공증인이 주소를 공증한 서면을 제공한다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 방법으로써 이를 갈음할 수 있다.

① 주소가 기재되어 있는 신분증의 원본과 원본과 동일하다는 뜻을 기재한 사본을 함께 등기소에 제출하여 사본이 원본과 동일함을 확인받고 원본을 환부받는 방법. 이 경우 등기관은 사본에 원본 환부의 뜻을 적고 기명날인하여야 한다.

② 주소가 기재되어 있는 신분증의 사본에 원본과 동일함을 확인하였다는 본국 또는 대한민국 공증이나 본국 관공서의 증명을 받고 이를 제출하는 방법

③ 본국의 공공기관 등에서 발행한 증명서 기타 신뢰할 만한 자료를 제출하는 방법( 주한미군에서 발행한 거주사실증명서, 러시아의 주택협동조합에서 발행한 주소증명서)

다. 제3국에 체류하는 경우

외국인이 본국을 떠나 대한민국이 아닌 제3국에 체류하는 경우에 체류국에 주소증명제도가 있다면 체류국 관공서에서 발행한 주소증명정보를 제공할 수 스페인에 체류하는 독일인이 스페인 법령에 따라 주민등록을 하였다면 스페인 정부가 발행하는 주민등록정보를 제공), 체류국에 주소증명제도가 없다면 체류국의 공증인이 주소를 공증한 서면을 제공할 수 있다. 다만, 주소를 공증한 서면을 제공하는 경우에는 해당 국가에서의 체류자격을 증명하는 정보( 영주권확인증명, 장기체류 비자증명)를 함께 제공하여야 한다.

4. 등기필정보가 없는 경우

외국인이 등기의무자로서 권리에 관한 등기를 신청할 때에 등기필정보가 없다면 법 제51조 및 ｢등기필정보가 없는 경우 확인조서 등에 관한 예규｣에서 정하는 바에 따르는데 실무적으로 등기필정보를 제공할 수 없는 경우는 "등기필정보가 없다"는 뜻을 기재 한 공증 받은 처분위임장을 제출한다(등기예규 제1664호). 여기소 ‘공증’은 외국인의 경우에는 본국 관공서의 증명이나 본국 또는 대한민국 공증을 말한다.

5. 국적이 변경된 경우

등기명의인의 국적이 변경되어 국적을 변경하는 내용의 등기명의인표시변경등기를 신청하는 경우에는 국적변경을 증명하는 정보( 시민권증서, 귀화증서, 국적취득사실증명서, 폐쇄된 기본증명서 등)를 첨부정보로서 제공하고, 신청정보의 내용 중 등기원인은 "국적변경"으로, 그 연월일은 “새로운 국적을 취득한 날”로 제공하여야 한다.

6. 번역문의 첨부(규칙 제46조 제8항)

① 등기소에 제공하는 첨부정보가 외국어로 작성된 경우에는 규칙 제46조 제8항에 따라 번역문을 붙여야 한다.

② 번역문에는 번역문의 정확성을 위해 번역인이 원문과 다름이 없다는 뜻과 번역인의 성명 및 주소를 기재하고 날인 또는 서명하여야 하며 번역인의 신분증 사본을 제공하여야 한다. 다만, 번역문을 인증받아 제출하는 경우에는 그러하지 아니하다.

7. 외국 공문서에 대한 확인(규칙 제46조 제9항)

첨부정보가 외국에서 발행된 공문서(외국 공증인이 공증한 문서를 포함한다. 이하 같다)인 경우에는 ｢외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약｣(이하 ‘협약’이라 한다)을 체결한 국가(한 국가 내의 특수한 지역을 포함한다, 이하 같다. 체약국의 예: 미국, 일본, 호주, 러시아, 홍콩)에서 발행한 공문서의 경우에는 해당 국가의 아포스티유(Apostille) 발행 권한기관( 외교부, 국무부, 법원, 교육청 등 국가마다 상이함)에서 발행한 아포스티유 확인 또는 협약을 체결하지 않은 국가( 캐나다, 중국, 싱가포르, 대만, 베트남)에서 발행한 공문서의 경우에는 ｢재외공관 공증법｣ 제30조 제1항 본문에 따라 해당 국가에 주재하는 대한민국 공증담당영사의 확인을 받아야 한다.

첨부서면의 제출이유와 근거

1. 매매계약서 (부동산등기규칙<이하 ‘규칙’이라 한다> 제46조 제1항 제1호)

권리변동의 발생원인이 되는 등기원인을 증명하는 정보로 매매계약서를 제출하여야 한다. 부동산등기특별조치법상 검인을 받아야 하나(부동산등기특별조치법 제3조) 부동산거래계약신고필증을 교부 받은 경우에는 검인 받은 것으로 보므로 매매계약서에는 검인을 받을 필요가 없다(부동산거래신고등에 관한 법률 제3조).

2. 수익자인 김갑동의 동의서(규칙 제46조 제1항 제2호)

신탁등기가 경료된 부동산에 대하여 수탁자를 등기의무자로 하는 등기의 신청이 있을 경우에는 등기관은 그 등기신청이 신탁목적에 반하지 아니하는가를 심사하여 신탁목적에 반하는 등기신청은 이를 수리하여서는 아니되고(등기예규 제1673호). 본 사안의 신탁원부상 수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 처분할 때에는 수익자의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있기에 수익자인 김갑동의 동의서를 첨부하여야 한다. 이 동의서에는 김감동의 인감이 날인되거나 본인서명사실확인서의 서명이 있어야 한다(규칙 제60조 제1항 제7호)(신탁법 제34조, 법 제81조)

[관련 등기선례] 등기관은 등기기록과 신청정보 및 첨부정보만에 의하여 등기신청의 수리 여부를 결정하여야 하는 바, 신탁원부는 등기기록의 일부로 보게 되므로 “위탁자와 수탁자가 신탁계약을 중도 해지할 경우에는 우선수익자의 서면동의가 있어야 한다”는 내용이 신탁원부에 기록되어 있다면 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기 및 신탁등기의 말소등기를 신청할 때에는 일반적인 첨부정보 외에 신탁계약의 중도해지에 대한 우선수익자의 동의가 있었음을 증명하는 정보(동의서)와 그의 인감증명을 첨부정보로서 제공하여야 한다(등기선례 제201805-3호).

3. 위임장(규칙 제46조 제1항 제5호)

등기신청을 법무사 강박사에게 위임하였음으로 대리인의 권한을 증명하는 정보로 위임장을 첨부정보로 제공하여야 한다. 이 위임장에는 위임의 대상인 부동산과 위임할 등기의 종류 및 위임인과 수임인이 기재되어야 한다. 위임인 중 등기의무자인 이을순의 인감이 날인되거나 본인서명사실확인서를 첨부하는 경우는 본인서명 사실확인서의 서명이 있어야 한다(규칙 제60조 제1항 제1호).

4. 주민등록표등(초본)(규칙 제46조 제1항 제6호)

가. 등기의무자인 이을순의 주민등록표초본

등기의무자인 이을순은 등기기록상 주소와 현재주소가 나온 주소를 소명하는 문서로 주민등록표초본을 첨부하여야 한다. 그래야 규칙 제122조에 의해 등기관이 직권으로 등기명의인표시변경등기를 할 수 있다.

나. 등기권리자인 최정순의 주민등록표등(초본)

최정순은 새롭게 등기되는 자인데 갑구 또는 을구에 권리자를 기록할 때에는 권리자의 성명 또는 명칭 외에 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호와 주소 또는 사무소 소재지를 함께 기록하여야 하므로(법 제48조 제2항) 최정순의 성명, 주소, 주민등록번호를 소명하는 주민등록표등(초)본을 첨부하여야 한다.

5. 건축물대장등본(규칙 제46조 제1항 제7호)

소유권이전둥기의 경우 대장과 등기기록상 부동산표시가 일치하는지 여부를 심사하기 위해 발행일로부터 3개월 이내의 건축물대장 그 밖에 부동산표시를 증명하는 정보를 제공하여야 한다(규칙 제62조, 법 제29조 제11호)

6. 인감증명서나 본인서명사실확인서 또는 전자본인서명확인서 발급증(이하 “인감증명서”라 칭한다)(규칙 제60조 제1항 제1호, 제7호, 규칙 제62조)

가. 매도인 이을순의 인감증명서

소유권의 등기명의인이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우는 등기신청의 진정과 의무자의 처분의사를 확인하기 위해 등기의무자의 인감증명서를 제출하여야 하는바 매수자 최정순의 인적사항이 나온 매도용 인감증명서를 첨부정보로 제공하여야 한다.

나. 수익자인 김갑동의 인감증명서

본 사건의 경우 수익자인 김갑동의 동의서가 첨부되고 동의서에는 동의서의 진정성을 위해 김갑동의 인감증명서가 첨부되어야 한다(규칙 제60조 제1항 제7호)

7. 부동산거래계약신고필증(규칙 제124조 제2항)

등기원인을 증명하는 정보가 매매계약서인 경우 거래가액과 거래신고관리번호를 증명하는 정보로 부동산거래계약신고필증을 첨부정보로 제공하여야 한다

8. 취득세영수필확인서(지방세법시행령 제36조)

소유권이전등기에 대한 취득세, 농어촌특별세, 지방교육세를 함께 납부하고 취득세영수필확인서를 첨부정보로 제공하여야 한다.

9. 등록면허세영수필확인서(지방세법시행령 제49조)

신탁등기말소에 대한 등록면허세와 지방교육세를 함께 납부한 등록면허세영수필확인서를 첨부정보로 제공하여야 한다.

10. 등기신청수수료영수필확인서(법 제22조 제3항)

소유권이전등기의 신청정보에는 금 15,000원(서면신청의 경우)의 등기신청수수료를 전자적 방법, 수납금융기관 등을 통해 납부하고 이를 증명하는 등기신청수수료영수필확인서를 첨부정보로 제공하여야 한다. 다만 신탁등기말소에 대한 등기신청수수료는 납부하지 않는다.