사증발급에 대한 재량권 불행사·처분서 미교부 등 절차 위반
“재외동포의 출입국과 체류에 개방적·포용적 태도 고려돼야”
[법률저널=안혜성 기자] 대법원이 스티브유씨에 대한 재외동포 체류자격의 사증발급 거부처분을 취소하는 판결을 내려 관심과 논란이 이어지고 있다.
스티브유씨(원고)는 지난 2002년 공익근무요원 소집을 앞두고 해외 공연을 이유로 출국했다가 미국 시민권을 취득, 병역을 기피해 논란을 일으켰다. 이에 병무청장은 유씨가 재외동포 자격으로 입국해 연예활동을 할 경우 국군 장병들의 사기가 저하되고 청소년들이 병역의무를 경시하게 되며 외국국적 취득을 병역 면탈의 수단을 악용하는 사례가 빈번할 것이라는 이유로 법무부장관에게 재외동포자격으로 재입국시 영리활동을 금지하고 영리활동의 금지가 불가능할 시 입국 자체를 금지할 것을 요청했다.
법무부장관은 병무청장의 요청을 받아들여 출입국관리법 제11조 규정에 따라 유씨의 입국을 금지하는 결정을 하고 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력했으나 이를 유씨에게 통보를 하지 않았다.
13년이 흐른 2015년 유씨는 주LA총영사(피고)에게 영리활동이 허용되는 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청했는데 주LA총영사는 유씨의 아버지에게 전화로 “유씨가 입국규제대상자에 해당해 사증발급이 불허됐다. 자세한 이유는 법무부에 문의하기 바란다”고 통보했다. 주LA총영사는 여권과 사증발급 신청서는 반환했지만 사증발급의 불허가 처분 이유를 기재한 사증발급 거부처분서는 작성해주지 않았고 유씨는 처분에 불복, 소송을 제기했다.
원심은 2002년 내려진 입국금지결정은 처분에 해당하고 제소기간 내에 불복하지 않아 효력을 다툴 수 없게 됐으며, 주LA총영사는 입국금지결정에 구속되므로 그에 따른 사증발급 거부처분은 적법하다며 유씨의 청구를 기각했다.
하지만 대법원(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결)은 입국금지결정의 성격과 주LA총영사가 입국금지결정에 구속되는지 여부 모두에 대해 원심과 달리 판단, 유씨의 손을 들어줬다.
먼저 입국금지결정에 관해 대법원은 “처분에 해당하지 않는다”고 봤다. 처분의 존재가 인정되려면 행정청이 행정의사를 공시적인 방법으로 외부에 표시해야 하는데 이 사건의 입국금지결정은 행정 내부 전산망에 입력해 관리한 것에 그쳐 항고소송의 대상이 될 수 있는 처분이 될 수 없다는 것이 대법원의 입장이다.
주LA총영사의 사증발급 거부처분의 성격도 기속행위가 아닌 재량행위라고 판단했다. 대법원은 “처분의 근거법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여했는데도 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분 상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 했다면 재량권의 불행사로서 그 자체로 재량권의 일탈·남용으로 해당 처분을 취소해야 할 위법사유가 된다”고 말했다.
즉, 거부처분을 하더라도 13년 7개월 전의 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 할 것이 아니라 주LA총영사의 법적 권한인 재량권을 행사해 처분의 당부를 판단했어야 한다는 의미로 풀이된다.
주LA총영사가 재량권을 행사해 사증발급에 관한 처분을 하기 위해 고려했어야 하는 사정에 대해서도 설시했다. 대법원은 재외동포법이 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대해 개방적이고 포용적인 태도를 취하고 있는 점, 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실해 외국인이 된 경우에도 38세 전(41세로 개정)까지만 재외동포(F-4) 체류자격 부여를 제한하도록 규정하고 있는 점 등을 고려해 사증 발급 여부를 결정해야 한다고 설명했다.
아울러 사증발급 거부처분에 대한 처분서를 작성·거부하지 않은 점이 행정절차법에 위배된다는 점도 지적했다.
이번 판결에서 대법원이 유씨의 입국허용 여부에 대해 명시적으로 입장을 밝히지는 않았지만 사증발급 처분에 고려했어야 하는 사정으로 언급한 내용을 보면 사증 발급을 허용해야 한다는 취지를 담고 있는 것으로 보인다.
다만 대법원이 언급한 바와 같이 사증 발급 여부는 주LA총영사의 재량행위에 해당하며 재외동포법이 ‘대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우에 해당하는 다른 특별한 사정’이 있는 경우에는 재외동포 체류자격의 부여를 제한할 수 있도록 예외를 두고 있는 점, 비판적 여론과 병무청의 반발 등을 고려하면 유씨의 비자 발급 및 입국은 현실적으로 쉽지 않을 것으로 전망된다.
