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[이창현 교수의 형사교실] 증언거부권
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[이창현 교수의 형사교실] 증언거부권
  • 이창현
  • 승인 2019.06.21 11:10
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 증언거부권의 행사 가능성]

甲은 아들 乙에게 A의 주택에 들어가 화재로 인한 사고사로 위장해서 A를 죽이라고 하고 乙이 이를 승낙하여 A가 자고 있는 주택에 몰래 들어가 휘발유를 뿌린 후 불을 질러 A가 연기질식으로 인해 폐부종 증세로 사망하게 되었기에 甲은 주거침입죄의 교사범과 현주건조물방화치사죄의 교사범의 죄책을, 乙은 주거침입죄와 현주건조물방화치사죄의 죄책을 지게 되었다.

검사 S는 甲이 도주하자 乙만 W지방법원에 공소제기하였고, W지방법원은 乙의 의사를 확인한 후 乙에 대한 재판을 국민참여재판으로 진행하기로 결정하였다.

乙은 자신에 대한 유죄판결이 확정된 후, 甲에 대한 재판에서 증인으로 소환된 乙은 증언거부권을 행사할 수 있는가?

(2014년 제1차 모의시험 사례형 제1문)

1. 문제의 제기

乙이 甲에 대한 재판에서 증인으로 소환된 경우에 증언거부권을 행사할 수 있는가는 자기 또는 근친자의 형사책임과 증언거부권의 인정 문제로서 살펴본다.

2. 법률상 정당한 증언거부권의 인정 여부

증언거부권이란 증언의무가 있는 증인이 일정한 법률상의 사유를 근거로 증언을 거부할 수 있는 권리이다. 형사소송법은 누구든지 자기나 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다고 규정하고 있다(제148조). 증언거부권이 있는 증인은 증언을 거부할 수 있을 뿐이고 증인으로서의 출석 자체를 거부할 수는 없다.

가. 공범으로서의 증언거부권 행사 가능성

甲과 乙은 공범 사이이기에 乙이 자신의 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언으로 증언거부권을 행사할 수 있는지가 문제된다.

이에 대해 판례는 이미 유죄나 무죄 또는 면소의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 따라 다시 공소제기가 되거나 유죄판결을 받을 가능성이 없으므로 그에 관한 사실에 대하여는 증언을 거부할 수 없다는 입장이다.1)

사안에서 乙은 이미 유죄판결이 확정되어 일사부재리의 원칙에 의해 다시 자신이 공소제기 등을 당할 염려가 전혀 없으므로 증언거부권을 행사할 수가 없는 것이다.

나. 친족으로서의 증언거부권 행사 가능성

누구든지 친족 또는 친족관계가 있었던 자가 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있는데(형사소송법 제148조), 여기서 ‘유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언’이란 공소제기가 된 상태에서 아직 판결이 선고되기 전에 타인의 피고사건에 대하여 증언하게 되면 친족 등에게 유죄의 자료를 제공하는 경우를 말한다.

사안에서 甲과 乙은 부자지간으로 친족관계에 있고, 甲에 대한 재판이 현재 진행 중에 있으므로 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언에 해당되어 乙은 증언거부권을 행사할 수 있다.

3. 결 론

乙은 이미 유죄판결이 확정되었으므로 甲과 공범 사이이기에 자신이 공소제기 등을 당할 염려가 있다는 이유로 증언거부권을 행사할 수는 없으나 甲과 친족관계에 있기에 甲에게 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언이 될 수 있다는 이유로 정당하게 증언거부권을 행사할 수는 있다.

 

[사례 2 : 증언거부권의 고지가 없는 증언의 증거능력]

상해죄로 집행유예를 선고받고, 특수폭행죄로 교도소에 복역한 전과가 있는 甲은 자신의 집 거실에서 조카 乙의 머리를 과도의 칼자루 부분으로 때렸고, 검사는 甲을 특수폭행죄(형법 제261조)로 공소제기하였다.

甲이 공판정에서 범행을 부인하자 乙이 다음 공판기일에 증인으로 소환되었다. 재판장은 乙이 甲의 조카라는 사실을 간과하고 증언거부권을 고지하지 아니하였으나 乙은 선서하고 증언을 하였다. 乙은 당시 자신도 술에 취하여 상황이 잘 기억나지 않았음에도 불구하고 평소 자신을 상습적으로 폭행하던 甲이 다시 교도소로 갔으면 좋겠다고 생각하고 “甲이 당시 과도로 내 머리를 때린 사실이 있다”고 진술하였다.

乙의 공판정 증언의 증거능력 유무에 대해 논하시오.

(2014년 제2차 모의시험 사례형 제2문)

1. 문제의 제기

증인이 증언거부권자에 해당하는 경우(형사소송법 제148조, 제149조)에 재판장은 증인신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 되는데(제160조), 이러한 증언거부권의 고지제도는 증인에게 증언거부권의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것이다.

이에 따라 증언거부권자에게 증언거부권을 고지하지 않고 신문한 경우에 그 증언의 증거능력을 인정할 것인지가 문제된다.

2. 증언거부권의 고지가 없는 증언의 증거능력

증언거부권을 고지하지 않고 신문을 하여 얻은 증언은 위법수집증거(형사소송법 제308조의2)로서 증거능력이 인정되지 않는지가 논의된다. 학설로 ① 제한적 긍정설은 증언거부권의 고지의무는 증인을 위한 것이므로 원칙적으로 증거능력이 인정되고 다만 증언거부권의 불고지와 증언 사이에 인과관계가 존재하는 경우에 한하여 증거능력을 부정해야 한다는 견해이고, ② 부정설은 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장을 의미하므로 적정절차의 원리에 비추어 증거능력을 부정해야 한다는 견해이다. 판례는 증언거부권이 있음을 설명하지 아니한 경우에도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에는 영향이 없다고 하여 증거능력을 인정할 수가 있다는 입장이다.2)

검토하면 증인에게 증언거부권이 있음에도 이를 고지하지 않고 증언하게 한 것은 적정절차에 위반될 뿐만 아니라 그 증언은 위법한 증거조사절차에 의하여 수집된 증거에 해당되어 증거능력을 인정할 수가 없다고 하겠다.

3. 결 론

판례에 의하면 증인이 선서하고 증언한 이상 증거능력을 인정할 수 있겠지만 다수설인 부정설에 의하면 乙이 피고인 甲의 조카로서 증언거부권이 있음에도(형사소송법 제148조) 재판장이 이를 고지하지 않고 乙을 증인으로 신문하였기에 그 증언은 위법수집증거로서 증거능력을 인정할 수가 없게 된다.

 

[사례 3 : 증언거부권의 불고지와 위증죄의 성립 여부]

주식투자에 실패하여 큰 빚을 진 구청 건설과 공무원 甲은 화재보험에 가입되어 있는 자신의 집에 불을 놓아 화재보험금을 받아 나누기로 하고 친구 乙, 丙과 모의했다. 며칠 후 甲은 정오부터 2시간 정도 자신의 집에 가족들이 외출하고 없다고 乙, 丙에게 알려주면서 자신은 알리바이를 위하여 그 시간에 직장에 있으면서 필요한 사항은 그때그때 휴대폰 문자메시지로 알리겠다고 했다. 이에 따라 乙, 丙은 그날 정오에 甲의 집 안으로 화염병을 던져 불을 놓고 도망쳤다. 집이 불타면서 유리창이 깨졌고, 마침 甲의 집 앞을 지나가던 A가 그 파편을 맞고 전치 3주의 상해를 입었다.

방화사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 乙, 丙에게 범행에 대해 자신과 주고받은 문자메시지가 남아있는 휴대전화를 빨리 없애버리라고 독촉하였고, 형사처벌을 받을 것을 두려워 한 乙과 丙은 甲의 말대로 처리했다. 한편 甲은 자신의 휴대폰을 사촌동생 C에게 주고 전후 사정을 이야기하면서 휴대폰 문자메시지를 복구할 수 없게 완전히 삭제하도록 시켰다. C는 甲의 말대로 처리했다.

C는 甲에 대한 사건의 제1심 공판정에 증인으로 출석하여 증인선서를 한 후 “휴대폰 처리와 관련하여 甲으로부터 어떤 말도 들은 적이 없다.”고 허위로 증언하였다. 그런데 제1심 법원 재판장은 C에게 증언거부권을 고지하지 않았다. C에게 위증죄가 성립하는가?

(2017년 제3차 모의시험 사례형 제1문)

1. 문제의 제기

증인이 증언거부권자에 해당하는 경우에는 재판장이 증인신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 하는데(형사소송법 제160조), 이러한 증언거부권을 고지하지 않은 상태에서 증인이 허위의 진술을 한 때에 위증죄가 성립하는지가 문제된다.

2. 증언거부권의 불고지와 위증죄의 성립 여부

증인이 증언거부권자임에도 재판장이 증인신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에 증인에게 위증죄가 성립하는지에 대해 논의된다.

학설은 ① 증언거부권의 고지라는 소송법규정의 위반은 원칙적으로 위증죄의 성립에 영향을 주지 못하므로 위증죄가 성립한다는 견해와 ② 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립은 부정된다는 견해로 나뉘고, 판례는 위 ②의 입장이다.3)

검토하면 증언거부권의 고지가 증인에게 증언거부권을 충분히 보장하기 위한 절차적 권리라는 점에서 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래된 여부에 따라 판단하는 판례의 입장이 타당하다.

3. 결 론

C는 甲의 사촌동생으로 친족관계에 있고 C의 진술 내용은 甲에 대한 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언이라 할 것이므로 C는 증언거부권자에 해당된다(형사소송법 제148조).

따라서 재판장이 C에게 증인신문 전에 증언거부권을 고지하지 않는 바람에 C가 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래되었다고 한다면 비록 허위의 진술을 한 것은 사실이지만 위증죄가 성립하지는 않게 된다.

 

[사례 4 : 공범인 공동피고인의 증인적격과 증언거부권 인정 여부]

甲은 같은 동네에서 혼자 사는 A가 평소 집안 장롱에 많은 금품을 보관한다는 사실을 알고 학교 후배인 乙, 丙에게 A의 집에 들어가 이를 훔쳐서 나누어 갖기로 제안하고 乙, 丙은 이에 동의하였다. 甲은 A의 평소 출퇴근시간을 관찰한 결과 A가 오전 9시에 출근하여 오후 7시에 귀가하는 것을 알게 되었다. 범행 당일 정오 무렵 甲은 乙, 丙에게 전화로 관찰 결과를 알려준 뒤 자신은 동네 사람들에게 얼굴이 알려져 있으니 현장에는 가지 않겠다고 양해를 구하였다. 乙과 丙은 甲의 전화를 받은 직후 A의 집 앞에서 만나 함께 담장을 넘어 A의 집에 들어가 장롱에 보관된 자기앞수표 백만원권 3장을 가지고 나와 甲의 사무실에서 한 장씩 나누어 가졌다.

위 사례에서 甲, 乙, 丙이 공범으로 병합기소되어 재판을 받던 중 검사는 甲을 乙, 丙에 대한 증인으로 신문하려고 한다. 법원은 甲을 증인으로 신문할 수 있는가? 甲이 乙, 丙의 사건에 대한 증인으로 소환된 경우, 甲은 증언을 거부할 수 있는가?

(2013년 제2회 변호사시험 사례형 제1문)

1. 문제의 제기

甲, 乙, 丙이 공범으로 병합기소되어4) 재판을 받던 중 甲을 乙, 丙에 대한 증인으로 신문할 수 있는지는 공범인 공동피고인이 증인적격을 가지는 여부의 문제이고, 甲이 乙, 丙에 대한 증인으로 소환된 경우에 증언을 거부할 수 있는지는 자기의 형사책임과 증언거부권의 인정 문제이다.

 2. 공동피고인의 증인적격 인정 여부

형사소송법에 의하면 ‘법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다’고 규정하여(제146조) 원칙적으로 누구든지 증인적격이 있다고 할 수 있다. 그러나 증인이란 법원 또는 법관에 대하여 자기가 과거에 체험한 사실을 진술하는 제3자를 말하므로 피고인은 자신의 사건에 대하여 소송의 당사자로서 제3자가 아니고 또한 진술거부권이 보장되어 있으므로 증언의무를 강제할 수도 없기에 피고인에게는 증인적격이 없다.

그런데 공동피고인은 다른 피고인의 사건에 대해서는 제3자에 해당하므로 증인적격이 있는지가 논의되는데, 이에 대해서는 견해가 나뉘고 있다. 학설로 ① 긍정설은 공동피고인은 다른 피고인에 대한 관계에서는 제3자이므로 병합심리 중에 있는 공동피고인도 증인적격을 인정할 수 있다는 견해이고, ② 부정설은 공동피고인도 피고인으로서 진술거부권이 인정되어 반대신문을 할 수 없기 때문에 공동피고인이 공범관계에 있느냐의 여부와 관계없이 변론을 분리하지 않는 한 증인적격이 없다는 견해이고, ③ 절충설은 사건 상호간에 있어서의 실질적 관련성을 기준으로 하여 공범인 공동피고인은 증인적격이 없고 공범이 아닌 공동피고인은 증인적격이 있다는 견해이다. 판례는 절충설의 입장이다.5) 검토하면 실질적 관련성을 기준으로 공범인 공동피고인의 증인적격을 부정하는 절충설이 타당하다.

사안에서 甲은 乙, 丙에 대해 공범인 공동피고인이므로 증인적격이 인정되지 않아 공동피고인으로서는 증인으로 신문할 수가 없다.

3. 법률상 정당한 증언거부권의 인정 여부

증언거부권이란 증언의무가 있는 증인이 일정한 법률상의 사유를 근거로 증언을 거부할 수 있는 권리이다. 형사소송법은 ‘누구든지 자기나 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다’고 규정하고 있다(제148조). 여기서 ‘유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언’이란 공소제기가 된 상태에서 아직 판결이 선고되기 전에 타인의 피고사건에 대하여 증언하게 되면 자기나 친족 등에게 유죄의 자료를 제공하는 경우를 말한다. 증언거부권이 있는 증인은 증언을 거부할 수 있을 뿐이고 증인으로서의 출석 자체를 거부할 수는 없다.

사안에서 甲사건과 乙, 丙사건으로 변론이 분리됨에 따라 甲이 乙, 丙의 사건에 대한 증인으로 소환되어 증언을 할 경우에 그 증언내용은 乙, 丙과의 공모 여부 및 그 내용과 장물의 분배 등에 관한 것이고, 이는 甲이 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언에 해당하므로 甲은 위 규정에 따라 증언을 거부할 수가 있다.

4. 결 론

甲은 공범인 공동피고인이므로 법원은 乙, 丙에 대해 증인으로 신문할 수가 없으며, 만일 증인으로 신문하기 위해서는 甲과 乙, 丙에 대한 사건의 변론을 분리하여야 한다.6)

그리고 甲이 乙, 丙의 사건에 대한 증인으로 소환된 경우에 만일 변론이 분리되지 않았으면 증인적격이 없다는 이유로, 변론이 분리되었다면 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언에 해당한다는 이유로 정당하게 증언거부권을 행사할 수 있다.

각주>---------------------------------------------------------------
1) 대법원 2011.11.24.선고 2011도11994 판결,「(1) 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄 성립을 부정할 수 없다. (2) 한편 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며(법 제420조), 재심사건에는 불이익변경 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다.」<피고인이 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 이미 유죄판결을 받아 확정된 후 별건으로 기소된 공범 甲에 대한 공판절차의 증인으로 출석하여 허위의 진술을 한 사안에서, 피고인에게 증언을 거부할 권리가 없으므로 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례>

2) 대법원 1957.3.8.선고 4290형상23 판결,「증인신문에 당하야 증언거부권 있음을 설명하지 아니한 경우라 할지라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관하여는 역시 영향이 없고 유효하다고 해석함이 타당하다.」

3) 대법원 2013.5.23.선고 2013도3284 판결; 대법원 2010.1.21.선고 2008도942 전원합의체 판결,「증언거부권제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다.」

4) 특수절도죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)죄의 공동정범으로 기소되었다.

5) 대법원 2012.12.13.선고 2010도10028 판결; 대법원 1982.9.14.선고 82도1000 판결.

6) 대법원 2012.12.13.선고 2010도10028 판결,「공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.」; 대법원 2008.6.26.선고 2008도3300 판결.


■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원

 

 

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