대상판결: 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다52997 판결 등
이헌묵 경북대학교 법학전문대학원 교수 / 변호사
I. 제8회 변호사시험 민사법 제1문의2-2 사례문제
제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였고 乙은 甲의 항소 직후 사망하였다. 그런데 항소심 법원이 이를 간과한 채 소송을 진행하여 항소장 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법으로 송달되었다. 항소심 법원은 甲의 항소를 받아들여 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고 판결문까지 공시송달의 방법으로 송달되었다. 乙의 상속인으로는 A, B가 있고 A, B는 상소기간 도과 후인 2018. 10. 28.에야 이러한 사실을 알게 되었는데, A는 위 판결을 그대로 받아들이기로 했으나 B는 위 판결의 효력을 다투고 있다.
(문제) B가 혼자서 2018. 11. 5. 추후보완상고를 제기하였다면 이는 적법한가?
II. 논의의 대상
위 사례의 논점은 ① 공동상속인 중의 1인인 B가 혼자서 추후보완상고를 할 수 있는지, ② 만일 혼자서 후추보완상고를 하는 것이 문제가 없다면 사망한 자에 대한 공시송달을 이유로 추후보완상고를 한 것이 적법한지 두 가지로 구성되어 있다. 본 글에서는 전자의 문제를 제외하고 후자의 문제에 관하여만 대법원 판례를 기초로 검토해 보고자 한다.
III. 추후보완상고의 사유로서의 공시송달
민사소송법 제173조 제1항에서는 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.”고 하여 소송행위의 추후보완을 규정하고 있다. 그리고 대법원 판례(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다111340 판결 등)는 공시송달이 소송행위 추후보완의 요건인 “당사자가 책임질 수 없는 사유”에 해당한다고 일관되게 판시하고 있다. 다만 대법원 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결 등에서는 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우 등과 같이 송달불능이 발생한 이유가 공시송달을 받은 당사자에게 책임을 지울 수 있는 사정에 의한 경우에는 그러한 당사자에게 과실이 없다고 할 수 없다고 하여 추후보완항소를 받아들이지 않고 있다.
사례에서 항소법원은 乙이 사망한 사실을 간과하고서 판결을 선고한 후에 판결문을 공시송달의 방법으로 송달하였다. 상고기간은 판결문이 송달된 날로부터 진행되므로(민사소송법 제396조, 제425조) 만일 사망자에 대한 공시송달이 유효하다면 불변기간인 상고기간이 진행하여 판결이 확정될 것이므로 B는 “공시송달에 의하여 판결문이 송달된 사실을 안 때로부터 2주 내”에 추후보완상고를 제기하여 발생된 기판력을 소멸시키고 상고심의 심판을 받아야 할 것이다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다41318 판결). 그러나 사망자에 대한 공시송달을 무효라고 본다면 상고기간의 진행을 위한 판결문의 송달이 없으므로 B는 추후보완상고기간에 구애되지 아니하고 언제라도 상고를 제기할 수 있다(대법원 1970. 7. 24. 선고 70다1015 판결).
IV. 하자 있는 공시송달의 효력
1. 공시송달에 관한 민사소송법의 규정내용
법원이 송달을 실시해야 하는 송달장소는 원칙적으로 “송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소”(민사소송법 제183조 제1항)이어야 하는데 이러한 장소를 알 수 없는 경우에 대비하여 민사소송법 제194조 제1항에서는 “당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에는 법원사무관 등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 종전의 민사소송법에서는 재판장만이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 명할 수 있도록 규정하였지만, 2015. 7. 1. 시행된 개정 민사소송법에서는 법원사무관 등이 공시송달을 할 수 있도록 개정하고, 이를 보충하기 위하여 재판장이 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있고 법원사무관 등이 한 공시송달의 처분을 취소할 수 있도록 하였다.
2. 요건을 충족하지 못한 공시송달의 효력
대법원 판례(대법원 1998. 2. 13. 선고 95다15667 판결 등)는 하자 있는 송달을 무효라고 보고 있다. 그러나 대법원 판례(대법원 1984. 3. 15. 자 84마20 전원합의체 결정 등)는 민사소송법에 규정된 요건을 구비하지 못한 공시송달이라고 하더라도 ‘판사’의 공시송달 명령에 의하여 공시송달을 한 이상 공시송달의 효력에는 영향이 없다고 보고 있다. 즉 당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우가 아닌데도 불구하고 공시송달을 한 경우라도 그러한 공시송달을 유효하다고 본 것이다. 이와 같이 하자 있는 공시송달을 유효하게 본 주된 이유는 공시송달이 판사의 명령으로서 재판에 해당되고 직권으로나 당사자의 신청에 따라서 이를 취소할 수 있는 절차가 별도로 마련되어 있지 않았기 때문으로 보인다.
3. 현행법상 문제점
현행법에 따라서 법원사무관 등이 공시송달을 실시한 경우에도 위와 같은 대법원 판례가 유지될 수 있는지는 의문이다. 첫째 법원사무관 등은 판사가 아니므로 법원사무관 등이 공시송달을 실시하였다고 하더라도 이를 법원의 재판으로 볼 수 없다. 둘째 개정 전 민사소송법에서는 재판장이 명령한 공시송달의 효력을 소멸시킬 방법이 없었지만 현행법에서는 재판장이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라서 법원사무관 등이 실시한 공시송달을 취소할 수 있도록 허용하고 있으므로 그 효력을 소멸시킬 수 있다. 이러한 두 가지 점을 고려하면 요건을 충족하지 못한 법원사무관 등의 공시송달처분도 통상의 송달의 하자처럼 무효로 봐야 하지 않을까 생각한다.
그런데 사례에서는 ‘재판장’이 아니라 단순히 ‘항소심 법원’이 공시송달을 실시하였다고 하므로 법원사무관 등이 공시송달을 실시하였다고도 볼 수 있고 법원사무관 등이 실시한 공시송달에 하자가 있는 경우에 관하여 아직 대법원 판결이 없기 때문에 결국 위 문제에 대하여 명확한 답이 존재하지 아니한다고 볼 수 있다.
V. 사망한 사람에 대한 공시송달의 효력
소송도중에 당사자가 사망한 경우에 소송대리인이 없다면 소송절차는 중단된다(민사소송법 제233조). 이러한 소송절차의 중단을 간과하고 법원이 판결을 선고하더라도 그 판결이 당연무효는 아니며 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28443 전원합의체 판결).
그러나 사망한 자에 대한 송달의 효력에 관하여는 달리 볼 필요가 있다. 대법원 판례(대법원 1998. 2. 13. 선고 95다15667 판결 등)는 사망한 자에 대하여 실시된 송달이 위법하여 원칙적으로 무효라고 하면서도 이를 이의권의 포기·상실의 대상이라고 보고 있다. 그런데 대법원 2005. 10. 14. 선고 2004다52705 판결과 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다52997 판결에서는 사망한 당사자에 대한 ‘공시송달’도 무효로 보고 있다. 후자의 판결들이, 요건을 갖추지 못한 공시송달이 유효하다는 앞서의 대법원 판례와 모순되는 이례적 판결이라는 주장이 있다. 그러나 요건을 갖추지 못한 공시송달은 공시송달의 요건인 “당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우”가 아님에도 불구하고 공시송달을 명한 경우이고, 사망한 자에 대한 공시송달은 ‘송달받을 사람이 존재하지 아니하는 경우’에 해당하기 때문에 사실관계를 달리하고, 송달받을 자가 없는 공시송달을 유효로 보는 것은 무리가 있으므로 이를 무효로 보는 것이 타당하다는 점에서 위와 같은 주장은 받아들이기 힘들다.
더욱이 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다9985 판결에서는 “공시송달의 경우에는 재판장이 그 요건이 충족된다고 보아 일단 공시송달을 명한 이상 실제로는 그 요건이 구비되지 아니하여 공시송달을 명할 수 없는 경우였다고 하더라도 그 명령에 의한 공시송달의 송달로서의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이기는 하나, 이와 같은 것은 통상의 송달은 가능하나 공시송달의 요건만이 구비되지 아니한 경우에 국한되는 것이고, 이 사건의 경우와 같이 법인의 대표자가 없어 어떠한 송달방법을 택하든 간에 송달 자체가 불가능한 경우에는 그 송달이 공시송달의 방법에 의하여 이루어졌다고 하여 송달로서의 효력을 갖게 된다고 볼 수 없으므로”라고 판시하고 있다. 이러한 점에서도 사망한 자에 대한 공시송달이 무효라는 대법원 판결들이 이례적 판결은 아니며 오히려 일관성이 있다.
VI. 결론
대법원 판례에 따르면 사망한 乙에 대한 공시송달은 무효로서 불변기간인 상고기간이 진행되지 아니하므로 추후보완상고의 문제는 생기지 아니하고 오히려 B는 언제든지 상고를 제기할 수 있다. 다만 대법원 2005. 10. 14. 선고 2004다52705 판결에서는 사례와 같은 경우에 위법한 추후보완상고로서 각하하기 보다는 이를 선해하여 일반상고로서 적법성을 인정하고 있다. 그렇다고 이러한 추후보완상고가 적법하게 된다는 것은 아니므로 사례의 정답은 “추후보완상고가 아니라 일반상고로서 적법하다고 봐야 한다.”가 될 것이다. 이에 대하여 추후보완상고나 일방상고나 결과적으로 차이가 없는 것이 아닌가라는 반론이 있을 수 있지만, 추후보완상고는 2주 이내에 제기해야 하는 시간적 제한이 있지만 무효의 공시송달에 따른 일반상고의 경우에는 시간적 제한이 없다는 점에서 양자는 명백한 차이가 있다.
