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[이창현 교수의 형사교실] 약식절차
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[이창현 교수의 형사교실] 약식절차
  • 이창현
  • 승인 2019.04.12 11:48
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
 

[사례 1 : 정식재판청구사건에서의 형종 상향의 금지]  

丙은 횡령죄로 약식기소되어 벌금 1,000만원의 약식명령을 선고받았다. 그런데 丙이 벌금형을 감당하기 힘들다며 징역형에 대한 집행유예를 선고하여 달라는 취지로 정식재판을 청구한 경우, 법원은 丙에 대하여 징역형의 집행유예를 선고할 수 있는가?  (15점)  
                                             (2014년 제1차 모의시험 사례형 제1문) 

1. 문제의 제기
 
피고인 丙이 벌금 1,000만원의 약식명령에 대해 징역형에 대한 집행유예를 선고하여 달라면서 피고인만 정식재판을 청구하였기에 위와 같은 선고가 가능한지를 살펴본다.

2. 형종 상향의 금지와 이에 위반되는 여부 
 
약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구에 대해 종래 불이익변경금지의 원칙이 적용되었으나 최근 개정으로1) 인해 ‘피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다’고 규정하여(형사소송법 제457조의2 제1항) 형종 상향이 금지되고 있다. 그리고 ‘피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다’고 규정하였는데(동조 제2항), 이는 피고인의 정식재판청구권 위축 우려를 감안하여 같은 종류의 형이지만 중한 형을 선고하는 경우에는 양형이유를 명시하도록 한 것이다.
  형종 상향의 금지 여부를 판단하기 위한 형의 종류와 경중은 형법 제41조의 기재에 의한다.
  사안에 의하면 벌금 1,000만원과 징역형에 대한 집행유예를 비교할 때에 형법 제41조 제2호에 징역, 제6호에 벌금을 규정하고 있어서 징역형이 벌금형보다 당연히 무겁기 때문에 비록 집행유예를 선고하더라도 벌금형을 징역형으로 변경할 수는 없다. 
     
3. 결 론 
 
피고인 丙만이 정식재판을 청구하였기에 형종상향이 금지되고 벌금 1,000만원인 약식명령에 대하여 징역형의 집행유예로 변경하는 것은 약식명령의 형보다 중한 종류의 형이 되므로 법원은 丙에게 벌금형을 감경 내지 가중하여 선고하는 것은 가능하지만 징역형에 대한 집행유예를 선고할 수는 없다. 

[사례 2 : 정식재판청구사건에서 피고인이 2회 불출석한 경우의 재판]

甲은 “2010.2.중순경 A를 폭행하였다.”는 범죄사실로 2015.2.17. 약식명령이 청구되어, 벌금 200만원의 약식명령을 송달받고 정식재판을 청구하였다. 
甲은 법원의 적법한 소환을 받고도 정당한 사유없이 제1회, 제2회 공판기일에 불출석하였다. 이에 법원은 제2회 공판기일에 ① 공판정을 개정하고, ② 검사가 신청한 목격자 B에 대한 사법경찰관 작성의 진술조서를 증거로 채택, 증거조사를 하였다. 법원의 조치는 적법한가? (10점)
                                            (2015년 제57회 사법시험 2차 제2문의1) 

1. 문제의 제기

정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출석한 상태에서 공판정을 개정하고, 계속해서 검사가 신청한 진술조서를 증거로 채택하여 증거조사한 법원의 조치가 항소심에서의 피고인 불출석재판에 관한 규정의 준용과 관련하여 적법한지를 살펴본다. 

2. 피고인 甲이 2회 불출석한 상태에서의 공판정 개정의 적법성 
 
피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못한다(형사소송법 제276조). 그러나 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 공판기일에 출석하지 아니한 경우에는 ‘항소심에서의 피고인 불출석재판에 관한 규정’이 준용됨에 따라 다시 기일을 정하여야 하지만 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결을 선고할 수 있다(제458조 제2항, 제365조).
 
사안에서 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 甲이 법원의 적법한 소환을 받고도 정당한 사유없이 제1회와 제2회 공판기일에 2회 연속으로 불출석하였으므로 甲의 진술없이 심리, 판결을 할 수 있다. 따라서 법원이 제2회 공판기일에 공판정을 개정한 조치는 적법하다. 

3. 피고인 甲이 2회 불출석한 상태에서의 증거조사의 적법성 
 
피고인이 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 증거동의가 있는 것으로 간주한다(형사소송법 제318조 제2항). 위와 같이 피고인의 출정없이 심리, 판결할 수 있는 경우에는 공판심리의 일환으로 증거조사를 할 수 있는 것이므로 피고인의 증거동의가 간주된다고 보아야 하고, 판례도 같은 입장이다.2)
 
사안에서 목격자 B에 대한 사법경찰관 작성의 진술조서는 증거동의가 의제되므로 이를 증거로 채택하고 증거조사한 법원의 조치는 적법하다.  

4. 결 론 
 
약식명령에 대해 정식재판을 청구한 피고인 甲이 정식재판절차에서 정당한 사유없이 2회 불출정한 때에는 甲의 진술없이도 심리, 판결할 수 있으므로 법원이 공판정을 개정하고, 증거동의로 간주하여 증거조사를 한 것은 모두 적법하다. 

[사례 3 : 약식명령에서의 자백보강법칙의 적용, 제척사유와 형종 상향의 금지] 

2012.10.1.부터 2013.1.31.까지 약 4개월간 10회에 걸쳐 상습도박을 한 혐의로 검사가 甲을 약식기소하였다.

1. 이 약식사건에서 총 10회 중 3회의 도박사실에 대해서는 甲의 자백 외에 다른 증거가 없음을 확인한 경우, 법원이 취하여야 할 조치는? (15점)
2. 위 약식사건에서 벌금 200만원의 약식명령을 발령한 판사가 甲이 청구한 정식재판을 다시 심리하여 벌금 300만원을 선고한 경우, 이 재판은 적법한가? (10점)
                                            (2013년 제55회 사법시험 2차 제2문의2) 

Ⅰ. 약식명령에서의 자백보강법칙의 적용과 법원의 조치

1. 문제의 제기
 
약식절차의 심판에서도 자백보강법칙이 적용되는지가 문제되고, 적용되는 경우에 포괄일죄를 구성하는 개별 범죄사실에 관하여 보강증거가 있어야 하는지가 문제된다. 이에 따라 만일 유죄가 인정되지 않아 약식명령을 할 수 없을 때의 법원의 조치를 살펴본다.

2. 약식명령의 대상과 약식절차에서의 자백보강법칙 
 
약식명령을 청구할 수 있는 사건은 지방법원의 관할에 속하는 사건으로서 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있는 사건에 한한다(형사소송법 제448조 제1항). 사물관할이 합의부의 관할사건이라도 법정형에 벌금, 과료 또는 몰수의 형이 선택적으로 규정되어 있으면 약식명령의 청구대상이 된다. 사안에서 상습도박죄는 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금이어서(형법 제246조 제2항) 벌금형을 선택할 수가 있으므로 약식명령의 청구가 가능하다.
 
약식절차에서의 법원의 심리는 서면심리가 원칙이므로 공판기일의 심판절차가 적용되지 않기 때문에 공판절차를 전제로 하는 전문법칙과 그 예외의 규정은 적용되지 않으나 공판절차와 직접 관련이 없는 증거법의 일반원칙이나 자백보강법칙 등은 즉결심판절차(즉결심판에관한절차법 제10조)와 같이 명문의 예외규정이 없는 한 당연히 적용되어야 할 것이다.  

3. 포괄일죄와 자백보강법칙 
 
포괄일죄에 자백보강법칙이 적용되는 여부에 관하여 학설은 ① 포괄일죄는 실질적으로 수죄이므로 포괄일죄를 구성하는 각 범죄사실에 관하여 보강증거가 있어야 한다는 견해와 ② 포괄일죄의 개별적인 행위가 구성요건상 독립된 의미를 가지는 경우에는 개별 범죄사실에 대한 보강증거가 필요하지만 그렇지 않은 경우에는 개개의 행위에 보강증거가 필요하지 않다는 견해로 나뉜다. 판례는 상습범에 있어서 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거가 필요하다는 입장이다.3) 검토하면 포괄일죄를 유형별로 나누어 상습범과 같이 개별행위가 특정되고 독립적인 의미가 있는 경우에는 개개의 행위에 대하여 보강증거가 필요하고, 그렇지 않은 영업범과 같은 경우에는 보강증거가 필요하지 않다고 보는 것이 타당하다. 
 
사안에서 상습도박죄는 상습범으로 도박의 개별행위가 특정되고 독립적이므로 각 도박 사실에 대해서 자백 외에 보강증거가 필요하고, 3회의 도박사실에 대해서 甲의 자백 외에 다른 증거가 없으므로 자백보강법칙에 의하여 위 3회에 도박행위에 대해서는 유죄로 인정할 수가 없게 된다.
      
4. 결 론     
 
상습도박죄는 약식명령의 대상이 되고, 약식절차에서도 자백보강법칙이 적용되므로 구체적으로 포괄일죄인 상습도박죄에서는 도박의 개별행위에 대하여 자백 외에 보강증거가 필요하게 된다. 
 
법원은 약식명령의 청구가 있는 경우에 약식명령으로 할 수 없거나 하는 것이 적당하지 않다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(형사소송법 제450조). 사안에서 총 10회 중에서 3회의 도박사실에 대하여 보강증거가 없어서 유죄로 인정할 수가 없는 것은 위와 같이 약식명령으로 할 수 없는 때에 해당하므로 법원은 공판절차로 회부하여 공판절차에서 심판하여야 한다.4)     

Ⅱ. 약식절차에서의 제척사유와 형종 상향의 금지

1. 문제의 제기
 
甲에게 약식명령을 발령한 판사가 그 정식재판에서 다시 심리하여 판결을 선고하였기에 제척사유에 해당된 여부와 벌금 200만원의 약식명령을 발령하고 이에 대해 피고인 甲이 정식재판을 청구하였는데 그 정식재판에서 벌금 300만원이 선고되었기에 형종 상향의 금지에 위반된 여부를 통해 위 재판이 적법한지를 살펴본다.

2. 제척사유에 해당하는 여부
 
제척이란 구체적인 사건을 담당할 법관이 ‘전심에 관여한 때’(형사소송법 제17조 제7호) 등과 같이 불공평한 재판을 할 염려가 높은 경우를 법률에 유형적으로 규정해 놓고 법관이 그 사유에 해당하면 직무집행에서 당연히 배제시키는 제도를 말한다. 여기서 ‘전심’이란 2심에 대한 1심과 같이 상소에 의하여 불복이 신청된 재판을 말하고, ‘관여한 때’란 전심재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여한 때이다.  
 
구체적으로 약식명령을 한 법관이 전심재판에 관여한 때에 해당하는가에 대하여 학설로 ① 적극설은 약식명령의 경우에도 판사는 사건에 대해 실질적으로 심리를 행하도록 되어 있어서 사건에 대한 예단을 가질 수 있으므로 전심재판에 관여한 것으로 보아야 한다는 견해이고, ② 소극설은 약식명령과 정식재판은 심급을 같이 하는 재판이므로 약식명령을 한 판사가 정식재판을 담당하였다고 하여 전심재판에 관여하였다고 볼 수는 없다는 견해이다. 
 
판례는 약식절차와 1심 공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이어서 약식명령을 한 법관이 정식재판절차의 1심 판결에 관여하였다고 하여 제척의 원인이 되지 않고,5) 다만 약식명령을 한 법관이 정식재판에 대한 항소심의 판결에 관여한 경우는 심급을 달리하므로 제척원인이 된다고 하여6) 통설인 소극설과 같은 입장이다.  
 
검토하면 형사소송법의 해석상 약식명령과 정식재판이 동일한 심급인 것은 분명하므로 통설과 판례의 입장인 소극설이 타당하다. 

3. 형종 상향의 금지 및 이에 위반되는 여부 
 
형종 상향의 금지란 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다는 것을 말한다(형사소송법 제457조의2 제1항). 형종 상향의 금지 여부를 판단하기 위한 형의 종류와 경중은 형법 제41조의 기재에 의한다. 이와 같이 최근 형사소송법의 개정으로 인하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않기 때문에 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 형종이 상향되지 않는 한 약식명령의 형보다 중한 형을 선고할 수가 있으며, 이 경우에 판결서에 그와 같은 양형의 이유를 기재하여야 한다는 제한이 있을 뿐이다(동조 제2항).  
 
사안에 의하면 벌금 200만원의 약식명령이 발령되었다가 피고인 甲만 정식재판을 청구하였기에 정식재판절차에서 형종 상향이 금지되는데, 벌금 200만원에서 벌금 300만원으로 같은 형이면서 그 벌금액만 중하게 선고되었기에 양형의 이유가 기재되었다면 가능하다고 본다.
     
4. 결 론 
 
약식명령을 발령하였던 판사가 그 정식재판절차를 담당하게 된 경우에도 약식명령과 정식재판은 동일한 심급 사이이므로 제척사유에 해당되지는 않고 다만 판사가 이미 甲의 수사기록을 검토하는 등 실질적으로 심리를 행하여 유죄가 인정된다며 약식명령을 하였기에 법관의 예단이나 편견의 위험성 등을 고려하여 기피사유가 될 수는 있을 것이다.
  그리고 피고인 甲만이 정식재판을 청구하였는데, 약식명령과 달리 가중된 벌금형이 선고되었지만 형의 종류가 변경된 것은 아니므로 형종 상향의 금지에 위반되지도 않고 판결문에 양형이유가 명시되었다면 위 재판은 적법하다고 판단된다.

[사례 4 : 정식재판과 공소장변경, 포괄일죄와 추가기소]

丙과 丁은 2013.10.1. ‘포커’도박을 한 도박죄 등으로 각 벌금 300만원의 약식명령을 발령받았지만 丙은 정식재판을 청구하면서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등상해)죄로 서울중앙지방법원에서 재판 중인 자신의 사건과 병합심리를 요구하여 두 사건은 병합되었다.

1. 검사는 丙에 대한 도박을 상습도박으로 그 죄명과 적용법조, 범죄사실을 변경하는 공소장변경을 하고자 한다. 그 가부와 논거는? (8점)
2. 위 1.에서 공소장변경이 가능하다는 전제하에, 丙에 대한 변경된 상습도박 등 사건의 계속 중에 검사는 丙의 2013.6.6. 포커도박 사실을 발견하고 도박으로 같은 법원에 추가기소하였고, 이 사건은 위 상습도박 등 사건에 병합되었다. 이 경우 추가기소에 대하여 법원이 취할 조치는? (7점)   
                                             (2014년 제3회 변호사시험 사례형 제1문)

Ⅰ. 정식재판에서의 공소장변경 가능성

1. 문제의 제기
 
도박을 상습도박으로 공소장변경이 가능한 여부는 정식재판절차에서의 공소장변경 가능성, 중한 죄명과 범죄사실로의 변경이 형종 상향의 금지에 위반되는 여부, 도박과 상습도박 사이에 공소사실의 동일성이 인정되는 여부 등을 검토하여 살펴본다.   

2. 정식재판에서의 공소장변경 가능 여부와 논거
 
정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(형사소송법 제455조 제2항). 정식재판이 개시되면 심판의 대상은 약식명령이 아닌 피고사건 자체이므로 공판절차에서는 공소사실에 대하여 새로이 심리하여 사실인정에 대하여 자유롭게 판단할 수가 있으므로 통상의 공판절차에서 행하여지는 공소장변경도 당연히 허용되어야 하며, 이는 판례의 입장이기도 하다.7)
 
피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 형종상향이 금지되어 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다(제457조의2). 피고인의 정식재판청구권의 실질적 보장을 위한 것이고, 중한 종류의 형을 선고하는 경우가 아니라면 범죄사실을 불리하게 인정하거나 공소장변경에 의하여 죄명이나 적용법조가 불이익하게 변경되어도 위 규정에 반하지 않으며, 판례의 취지도 같다.8)  
 
공소장변경이 되기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되어야 하고, 공소사실의 동일성의 판단기준에 대해서는 학설로 ① 기본적 사실동일설, ② 죄질동일설, ③ 구성요건공통설, ④ 소인공통설 등이 있으나 현재의 공소사실과 변경하려는 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 다소 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 공소사실의 동일성을 인정하여야 한다는 기본적 사실동일설이 다수설의 입장이고, 판례는 기본적 사실동일설을 취하면서도 규범적 요소도 고려하여야 한다는 입장이다.9) 검토하면 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소도 함께 고려하는 종합적인 판단이 필요하다.
  
3. 결 론 
 
정식재판절차는 통상의 공판절차와 같으므로 공소장변경도 가능하고, 도박에서 상습도박으로 죄명, 적용법조, 범죄사실이 중하게 변경되는 경우라도 중한 종류의 형만 선고하지 않는다면 형종 상향의 금지에 위반되지 않는다.
 
그리고 도박과 상습도박은 도박이라는 기본적 사실이 같고 범죄자의 습벽에 대한 평가에 있어서 차이가 있을 뿐이어서 공소사실의 동일성이 인정되므로 도박에서 상습도박으로의 공소장변경을 할 수 있다.

Ⅱ. 포괄일죄의 추가기소에 대한 법원의 조치

1. 문제의 제기
 
丙에 대하여 상습도박죄로 공소장변경이 가능하다는 전제하에 2013.6.6.자 도박죄를 같은 법원에 추가기소하여 위 상습도박 등 사건에 병합되었기에 추가기소의 적법성이 문제되고, 만일 이중기소에 해당되는 경우에 이에 대한 법원의 조치를 살펴본다.

2. 상습범인 포괄일죄의 추가기소에 대한 법원의 조치
 
丙에 대해 상습도박죄로 공소장변경이 가능한 상태에서 다시 도박죄로 추가기소가 되었는데, 도박수법이 ‘포커’도박으로 동일하고, 짧은 기간 내에 반복하여 범행에 이르게 된 점 등에 비추어 보면 2013.6.6.자 도박죄도 丙의 도박 습벽의 발현에 기인한 것으로서 2013.10.1.자 상습도박죄와 포괄일죄의 관계에 있고 공소사실의 동일성도 인정된다. 
 
공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치므로(형사소송법 제248조 제2항), 2013.6.6.자 도박죄에 대한 추가기소는 동일한 사건에 대한 이중기소로서 원칙적으로 공소기각판결을 선고하여야 한다(제327조 제3호).
 
따라서 검사는 추가기소를 할 것이 아니라 이미 기소한 상습도박죄에 2013.6.6.자 도박죄를 추가하는 내용으로 공소장변경을 신청하여야 하는데도 만일 공소장변경을 신청하지 않는 경우에 법원의 조치가 논의된다. 학설로 ① 공소기각판결설은 검사의 추가기소는 형사소송법 제327조 제3호의 규정에 따라 이중기소에 해당하므로 원칙적으로 공소기각판결을 하여야 한다는 견해이고, ② 석명후판단설은 석명에 의하여 추가기소의 공소장제출로 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 공소기각판결을 할 필요가 없다는 견해이고, ③ 공소장변경의제설은 포괄일죄의 일부에 대한 추가기소는 실질적으로 공소장변경에 해당하므로 공소장변경의 절차와 석명절차를 거치지 않더라도 사실상 공소장변경이 의제된다는 견해이다. 판례는 종래 석명후판단설의 입장이었으나10) 현재는 공소장변경의제설의 입장이다.11) 
 
검토하면 검사가 추가기소한 범죄사실이 먼저 공소제기된 범죄사실과 포괄일죄의 관계로 인정된다면 검사의 추가기소에는 당연히 전후에 기소된 각각의 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이며 피고인에게 불이익을 미치는 것도 아니므로 석명절차를 거치지 않더라도 판례의 입장과 같이 공소장변경이 의제된다고 보는 것이 타당하다.

3. 결 론 
 

먼저 법원은 검사에게 소송계속 중인 상습도박죄에 추가기소된 도박죄의 범죄사실을  상습도박죄에 추가하는 공소장변경을 신청할 것을 요구할 수 있다(형사소송법 제298조 제2항).
 
다음으로 검사가 공소장변경을 신청하지 않는 경우에 이중기소라는 이유로 공소기각판결을 할 것이 아니라 석명권을 행사하여 실체판단을 할 수도 있고, 판례의 입장인 공소장변경의제설에 따라 석명절차를 거치지 않더라도 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있기에 유죄의 증명이 있으면 상습도박죄에 대하여 유죄판결을 선고할 수가 있다.  

각주)-----------------
 
1) 2017.12.19.에 공포·시행된 개정 형사소송법에서 제457조의2는 ‘(형종 상향의 금지 등) ① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다. ② 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.’로 변경되었다.

2) 대법원 2010.7.15.선고 2007도5776 판결, 「형사소송법 제458조 제2항, 제365조는 피고인이 출정을 하지 않음으로써 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정으로, 이와 같은 경우 피고인의 출정 없이도 심리, 판결할 수 있고 공판심리의 일환으로 증거조사가 행해지게 마련이어서 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 위 법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 같은 조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 점, 위 법 제318조 제2항의 입법 취지가 재판의 필요성 및 신속성 즉, 피고인의 불출정으로 인한 소송행위의 지연 방지 내지 피고인 불출정의 경우 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연 방지에 있는 점 등에 비추어, 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 위 법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다.」
 
3) 대법원 1996.2.13.선고 95도1794 판결, <소변검사결과는 1995.1.17.자 투약행위로 인한 것일 뿐 그 이전의 4회에 걸친 투약행위와는 무관하고, 압수된 약물도 이전의 투약행위에 사용되고 남은 것이 아니므로, 위 소변검사결과와 압수된 약물은 결국 피고인이 투약습성이 있다는 점에 관한 정황증거에 불과하다 할 것인바, 피고인의 습벽을 범죄구성요건으로 하며 포괄1죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거를 요구하고 있는 점에 비추어 보면 투약습성에 관한 정황증거만으로 향정신성의약품관리법위반죄의 객관적 구성요건인 각 투약행위가 있었다는 점에 관한 보강증거로 삼을 수는 없다고 본 사례>
 
4) 이런 경우에 법원이 회부결정을 별도로 하여야 하는지에 대하여 학설로 ① 적극설은 절차의 명확성 확보를 위하여 공판절차회부결정을 하는 것이 바람직하다는 견해와 ② 소극설은 공판기일지정 등으로 사실상 공판절차를 진행하면 되고 명문규정이 없으므로 별도의 결정을 할 필요는 없다는 견해로 나뉘고, 판례는 소극설의 입장이다. 
     
대법원 2003.11.14.선고 2003도2735 판결,「법원이 약식명령 청구사건을 공판절차에 의하여 심판하기로 함에 있어서는 사실상 공판절차를 진행하면 되고, 특별한 형식상의 결정을 할 필요는 없으며, 제1심 법원이 피고인에 대하여 다시 인정신문을 하고 공소장에 기하여 피고인신문을 하는 등 제2회 공판기일을 진행한 것은 위 약식명령 청구에 대하여 공판절차회부를 하여 그 공판절차를 진행한 것으로 볼 수 있다 할 것이다.」
 

5) 대법원 2002.4.12.선고 2002도944 판결,「약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심 공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심 공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심 판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.」
 
6) 대법원 2011.4.28.선고 2011도17 판결,「약식명령을 한 판사가 그 정식재판절차의 항소심 판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호 소정의 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때”에 해당하여 제척의 원인이 된다.」
 
7) 대법원 2013.2.28.선고 2011도14986 판결, <약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>
 
8) 대법원 2013.2.28.선고 2011도14986 판결; 대법원 1996.3.8.선고 95도1738 판결.
 
9) 대법원 2013.9.12.선고 2012도14097 판결; 대법원 1994.3.22.선고 93도2080 전원합의체 판결.
 
10) 대법원 1999.11.26.선고 99도3929 판결; 대법원 1996.10.11.선고 96도1698 판결.

11) 대법원 2012.1.26.선고 2011도15356 판결; 대법원 2007.8.23.선고 2007도2595 판결.


■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
 

 

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