[이창현 교수의 형사교실] 2019년 제8회 변호사시험 [형사소송법] 사례 문제와 해설
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[이창현 교수의 형사교실] 2019년 제8회 변호사시험 [형사소송법] 사례 문제와 해설
  • 이창현
  • 승인 2019.01.18 10:38
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
 

<사례 제1문> 

乙은 친구 丙과 함께 A의 도자기를 훔치기로 공모하였다. 乙은 2018.6.20. 10:00경 丙과 함께 A의 집에 도착하여 丙은 A의 집 앞에서 망을 보고 곧바로 乙은 A의 집에 들어가 A의 도자기를 훔친 후 丙과 함께 도주하였다. 그 후 乙은 B를 기망하여 도자기를 1억원에 판매하고 자신의 몫 5,000만원을 은행에 별도 계좌를 개설하여 예금해 두었다가 며칠 후 그 전액을 수표로 인출하여 그 정을 알고 있는 甲에게 채무변제금 명목으로 지급하였다.
사건을 수사하던 사법경찰관 P는 2018.6.27. 22:00경 乙을 카페에서 적법하게 긴급체포한 직후, 乙이 자신의 노트북 컴퓨터로 작업하던 위 범행 관련 문서를 발견하고 노트북 컴퓨터를 그 자리에서 영장 없이 압수하였다. 예금통장이 乙의 집에 있다는 임의의 자백을 듣고, 가족이 이를 훼손할 염려가 있는 등 긴급히 그 예금통장을 압수할 필요가 있다고 판단하였다. P는 2018.6.28. 01:00경 압수수색영장 없이 乙의 집에 들어가 그 집을 지키던 乙의 배우자를 집 밖으로 나가게 한 채 집을 수색하여 예금통장을 압수하고 나서 즉시 노트북 컴퓨터와 예금통장에 대하여 압수수색영장을 발부받았다. 
한편 乙의 체포사실을 알아차린 丙은 바로 형사처분을 면할 목적으로 6개월 동안 필리핀으로 도피하였다가 귀국하였다.   
  
1. P가 압수한 예금통장과 노트북 컴퓨터로부터 취득한 정보의 증거능력은 인정되는가? (20점)  
2. ‘도자기 절취행위’에 대한 乙, 丙의 공소시효 완성일은 언제인가? (10점) 
3. 만약, 乙이 A의 도자기를 훔친 사실(제1사실)과 B에게 도자기를 판매한 사실(제2사실)로 각각 기소되어 제1사실에 대해서는 징역 1년, 제2사실에 대해서는 징역 10월을 선고받고 乙만 각 판결에 대하여 항소하였고, 항소심이 비로소 병합심리한 후 이를 경합범으로 처단하면서 乙에게 징역 1년 10월을 선고하였다면 이 선고는 적법한가? (10점) 

                                                                                  
[1] 압수한 예금통장과 노트북 컴퓨터로부터 취득한 정보의 증거능력1) 

1. 문제의 제기 
 
수사기관의 압수수색은 원칙적으로 사전영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 압수수색의 긴급성 등을 고려하여 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있는데, P가 압수한 예금통장과 노트북 컴퓨터도 영장주의의 예외로서 인정되는지에 따라 그 증거능력을 살펴본다. 

2. 긴급체포 후에 압수한 예금통장의 증거능력   
 
긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포된 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장없이 압수수색할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이, 늦어도 체포한 때로부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다(형사소송법 제217조 제1항, 제2항). 긴급체포 후의 압수수색에서는 범죄혐의의 정황, 긴급압수의 필요성 및 해당 사건과의 관련성, 비례성의 원칙이 인정되어야 할 뿐만 아니라 제217조의 요건도 충족하여야 한다.
 
사안에서 甲이 적법하게 긴급체포되어 범죄혐의의 정황이 충분히 인정되고, 甲이 집에 보관 중이던 예금통장은 도자기 판매대금이 예치되어 있기에 주요 증거물로서 필요성과 관련성도 인정될 뿐만 아니라 긴급히 압수할 필요도 있고, 긴급체포한 후 3시간 만에 압수하였으므로 긴급체포 후의 압수수색으로서의 요건을 충족하고, 압수 즉시 사후압수수색영장도 발부받았다.    
 
그런데 요급처분의 예외는 형사소송법 제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 주거주나 간수자 등의 참여(형사소송법 제123조 제2항)와 야간집행의 제한 규정(제125조)에 의하지 않아도 되는데, 긴급체포 후의 압수수색에는 적용된다는 규정이 없다(제220조).
 
사안에서 P가 01:00경 乙의 집을 지키던 乙의 배우자를 집 밖으로 나가게 한 채 집을 수색하였다고 하므로 사후에 발부된 압수수색영장에 야간압수수색이 허용되는 경우에 한하여 법관의 사후추인으로 적법하다는 학설과 판례2)에 의하여도 乙의 배우자를 참여시키지 않았기에 요급처분의 예외에 따르지 않아 위법하다.    

3. 체포현장에서 압수한 노트북 컴퓨터와 그로부터 취득한 정보의 증거능력   
 
긴급체포 등으로 체포하거나 구속영장에 의하여 구속하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 압수수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이, 늦어도 체포한 때로부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 체포현장에서의 압수수색에서도 범죄혐의의 정황, 긴급압수의 필요성 및 해당 사건과의 관련성, 비례성의 원칙이 인정되어야 할 뿐만 아니라 체포현장이라는 시간적, 장소적 접착성이 인정되어야 한다. 
 
그리고 전자정보에 대한 압수수색은 원칙적으로 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 ① 문서출력물로 수집하거나 ② 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 예외적으로 그것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 ③ 정보저장매체 자체를 직접 반출하는 등의 방식이 허용되지만(제219조, 제106조 제3항) 이 경우에도 그 취지가 압수수색영장에 기재되어 있어야 한다는 것이 판례의 입장이다.3) 
 
사안에서 甲이 적법하게 긴급체포되어 범죄혐의의 정황이 충분히 인정되며, 긴급체포한 직후 그 자리에서 압수한 것이기에 체포현장으로 인정되고 22:00경이나 체포현장에서의 압수수색에서는 요급처분의 예외가 인정되어 문제가 없다. 그러나 P가 乙이 노트북 컴퓨터로 작업하던 범행관련 문서를 발견하였으므로 위 문서를 출력하거나 해당파일을 복제할 수 있었는데도 노트북 컴퓨터 자체를 압수한 것은 전자정보에 대한 압수수색에 위반될 뿐만 아니라 긴급압수의 필요성 및 해당사건과의 관련성도 인정되지 않고 비례성의 원칙에도 반한다.  

4. 결 론 
 
예금통장은 ‘긴급체포 후의 압수수색’에 해당되지만 요급처분의 예외에 위반되어 위법수집증거가 되고, 노트북 컴퓨터는 ‘체포현장에서의 압수수색’에 해당되지만 전자정보에 대한 압수수색의 규정에 반하고 필요성과 관련성 등도 인정되지 않아 노트북 컴퓨터에서 취득한 정보도 위법수집증거가 되므로 사후에 압수수색영장을 발부받았다고 하여도 영장주의의 예외가 인정되지 않아 증거능력을 인정할 수가 없다. 
 

[2] 공소시효의 정지와 공소시효 완성일 

1. 문제의 제기 
 
乙과 丙의 ‘도자기 절취행위’는 특수절도죄에 해당되고 공소시효의 완성일은 공소시효의 기간 계산에 있어서 공소시효 정지 여부 등을 고려하여 결정된다. 

2. 공소시효의 계산과 공소시효의 정지 
 
공소시효란 범죄행위가 종료한 후에 공소제기가 없이 일정한 기간이 경과되면 그 범죄행위에 대하여 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도를 말한다.
 
공소시효는 개별 구성요건이 규정하고 있는 법정형을 기준으로 1년부터 25년까지의 기간 경과로 완성한다(형사소송법 제249조 제1항). 공소시효의 진행은 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하며(제252조 제1항), 공소시효의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다(제66조). 공범의 경우에는 최종행위가 종료한 때로부터 모든 공범에 대한 공소시효기간을 기산한다(제252조 제2항). 
 
그리고 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에는 그 기간 동안 공소시효는 정지되는데(제253조 제3항), 이러한 형사처분을 면할 목적은 국외체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정하지 않고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다는 것이 판례의 입장이다.4) 

3. 결 론
 
특수절도죄는 그 법정형이 ‘1년 이상 10년 이하의 징역형’이므로(형법 제331조) 장기 10년 이상의 징역에 해당하여 공소시효 기간은 10년이 된다(형사소송법 제249조 제1항 제3호).
 
乙과 丙은 2018.6.20. 10:00경 특수절도행위를 종료하였고 초일을 산입하므로 공소시효의 기산일은 2018.6.20.이다. 그리고 丙이 乙의 체포사실을 알고 형사처분을 면할 목적으로 6개월 동안 필리핀으로 도피하였다가 귀국하였으므로 위 6월의 기간은 공소시효의 정지로 인해 제외된다. 
 
따라서 乙은 공소시효의 기산일에서 10년이 지난 2028.6.19.이, 丙은 10년 6월이 지난 2028.12.19.이 각 공소시효의 완성일이 된다.5)
 

[3] 병합사건에서의 불이익변경금지의 원칙6)

1. 문제의 제기
 
피고인 乙만 항소하였기에 불이익변경금지의 원칙이 적용되는데, 항소심에서 제1사실과 제2사실이 병합되어 형이 선고되었기에 불이익변경금지의 원칙에 반하는 여부가 문제된다.

2. 병합사건에서의 불이익변경 여부 
 
불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말한다(형사소송법 제368조, 제396조).
 
사안에 의하면 1심 선고에 대하여 피고인 乙만 항소하였기에 항소심에서는 불이익변경금지의 원칙이 적용되는데, 불이익변경의 여부를 판단하는 데는 법정형의 경중을 규정하고 있는 형법 제50조가 기준이 되고 형의 경중은 형법 제41조에 기재된 순서에 의한다. 불이익변경금지의 원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다는 것이 통설과 판례7)의 입장이다.
 
그리고 피고인이 1심에서 별개의 사건으로 따로 2개의 형을 선고받고 항소하여 항소심에서 사건이 병합심리가 되어 경합범으로 처단되면서 1심의 각 형량보다 중한 형을 선고받는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않고, 다만 1심에서 선고된 2개의 형을 합산한 범위 내에서 형법상 경합범의 처벌례(제38조)에 따라 형량이 정해져야 하고 만일 2개의 형을 합산한 범위를 초과하는 때에는 이 원칙에 반한다고 하겠으며, 판례도 같은 입장이다.8)  
  
3. 결 론 
 
피고인 乙이 1심에서 제1사실로 징역 1년을, 제2사실로 징역 10월을 각 선고받았으며 위 각 형을 합산한 형인 징역 1년 10월의 범위 내에서 형법 제38조의 경합범 처벌례에 따라 항소심에서 징역 1년 10월이 선고되었다. 
 
따라서 항소심에서의 징역 1년 10월의 선고는 1심에서의 2개의 형을 합산한 범위를 초과하지 않았으므로 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않아 적법하다.   
 

<사례 제2문> 
 
甲과 乙은 보이스피싱으로 돈을 마련하기로 공모했다. 이에 따라 甲은 A에게 전화하여 “검찰청 수사관이다. 당신 명의의 계좌가 범죄에 이용되어 그 계좌에 곧 돈이 들어올 것이다. 그 돈을 포함해서 계좌에 있는 돈 전액을 인출해서 검찰청 앞으로 와라.”라고 말했다. 乙은 B에게 전화하여 “서초경찰서 경찰이다. 당신의 개인정보가 유출되었으니 계좌에 있는 돈을 안전한 계좌로 옮겨야 한다.”라고 말하면서 A 명의의 계좌번호를 알려주었다. B는 A 명의의 계좌로 1,000만원을 이체했고, A는 그 1,000만원을 포함해서 자신의 계좌에 있던 전액 1,500만원을 인출한 다음 甲에게 교부했다.  
甲과 乙은 범행으로 취득한 1,500만원의 배분문제로 甲의 아파트 거실에서 다투다가 몸싸움을 하게 되었는데, 왜소한 체격의 甲이 힘이 센 乙에게 밀리자 주방에 있던 식칼로 乙을 찌르려고 하기에 乙은 甲으로부터 그 식칼을 빼앗아 甲의 목을 찌른 후 그 식칼을 가지고 도주하였다. 이후 사법경찰관 P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙로부터 위 식칼을 임의로 제출받아 압수하였고 사후에 영장을 발부받지는 않았다. 그리고 P1은 乙과 함께 현장검증을 실시하여 혈흔이 남아있는 범행현장을 사진으로 촬영하였고, 乙이 “식칼로 甲의 목을 찔렀다.”라고 진술하면서 범행을 재연하는 상황도 사진으로 촬영한 후, 이를 첨부하여 위 진술내용이 기재된 검증조서를 작성하였다. 

1. 공판과정에서 검사는 위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙은 이를 증거로 함에 부동의하였다. 위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가? (10점) 
2. 공판과정에서 검사는 위 검증조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙이 이를 증거로 함에 부동의하였다면, 위 검증조서에 첨부된 현장사진과 범행재연사진 및 乙의 자백 기재 진술을 증거로 사용할 수 있는가? (15점) 
3. 공판과정에서 검사가 甲과 乙이 함께 행한 보이스피싱 범행에 대하여 乙의 자백 진술이 기재된 P1 작성의 乙에 대한 피의자신문조서를 甲에 대한 유죄의 증거로 제출하였고 甲이 이를 증거로 함에 부동의하였는데, 乙이 교통사고로 사망하였다면 위 피의자신문조서를 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가? (10점) 
4. 만일, P1이 위 사실관계에서와는 달리 乙을 체포하지 않고 임의동행을 요구하며 “동행을 거부할 수도 있지만 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다.”라고 말하므로 乙이 명시적으로 거부의사를 표시하지 않고 P1을 따라 경찰서에 도착하여 범행을 자백하는 진술서를 작성하였고 그 과정에서 P1이 화장실에 가는 乙을 감시하였다면, 위 진술서의 증거능력을 인정할 수 있을까? (10점) 

                                         
[1] 임의제출된 식칼의 증거능력

1. 문제의 제기 
 
체포된 乙이 사법경찰관 P1에게 임의로 제출한 식칼이 사후에 영장을 발부받지 않고, 乙이 공판과정에서 증거동의를 하지 않는데도 증거능력이 인정될 수 있는지가 문제된다.  

2. 영장주의의 예외로서의 ‘임의제출물의 압수’에 해당되는 경우와 증거능력   
 
수사기관의 압수수색은 강제처분으로서 원칙적으로 영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 압수수색의 긴급성 등을 고려하여 일정한 경우 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있다(제216조 내지 제218조).
 
그중에서 ‘임의제출물의 압수’란 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있는 것을 말하며(제218조), 이러한 경우를 ‘영치’라고 하고 사후에도 영장이 요구되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.9)
 
사안에서 乙이 적법하게 체포되면서 식칼을 임의로 제출하여 P1이 압수하였다고 하므로 ‘임의제출물의 압수’에 해당되어 영장없이 압수할 수 있으며, 사후에 영장을 발부받지 않았다고 하더라도 적법하다. 
 
그리고 식칼은 증거물이므로 피고인이 공판과정에서 증거동의를 하지 않더라도 위법수집증거가 아니라면 전문법칙이 적용되지 않아 증거능력이 인정될 수 있다.  

3. 결 론 
 
식칼은 보관자인 乙의 임의제출물이고 이를 사법경찰관 P1이 압수한 것이므로 영장이 없어도 위법수집증거가 아니며, 사후에 영장을 발부받을 필요도 없고 공판과정에서 乙의 동의가 없어도 증거능력이 인정되어 증거로 사용할 수가 있다. 
 

[2] 검증조서에 첨부된 범행현장사진과 범행재연사진, 피의자 진술의 증거능력10)

1. 문제의 제기 
 
사법경찰관이 작성한 검증조서 자체는 적법하다면 형사소송법 제312조 제6항에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는데, 검증조서에 범행현장을 촬영한 사진과 피의자가 범행을 재연하는 상황의 사진이 첨부되어 있고, 피의자의 진술이 기재되어 있는 경우에 검증조서와 동일하게 볼 수 있는지가 문제된다.   

2. 검증조서 자체와 이에 첨부된 현장사진의 증거능력 
 
수사기관의 검증은 강제처분으로서 원칙적으로 영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 긴급성 등을 고려하여 일정한 경우 영장에 의하지 않는 검증이 허용되고 있다(제216조 내지 제218조). 사안에서의 현장검증은 사법경찰관 P1이 乙을 적법하게 체포하면서 식칼을 임의제출받아 압수하고 乙과 함께 현장검증을 실시하였으므로 ‘체포현장에서의 검증’에 해당되어(제216조 제1항 제2호) 사후에 검증영장의 발부가 없더라도 적법하다고 판단된다(제217조 제2항).
 
검증조서에는 검증목적물의 현상을 명확하게 하기 위하여 도화나 사진을 첨부할 수 있다(제49조 제2항). 이러한 도화나 사진은 검증결과를 쉽게 이해하기 위한 것으로 검증조서와 일체를 이루므로 검증조서로서 증거능력이 인정될 수 있다.
 
사안에서 검증조서에 첨부된 현장사진은 혈흔이 남아있는 범행현장을 촬영한 것이므로 원칙적으로 검증조서와 일체를 이루어 형사소송법 제312조 제6항에 따라 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 공판기일에 작성자인 사법경찰관 P1가 증인으로 출석하여 검증조서의 성립의 진정함을 증명하면 증거능력이 인정된다.

3. 검증조서에 첨부된 범행재연사진의 증거능력    
 
범행재연사진은 피의자였던 피고인 乙이 현장에 참여하여 자신의 범행 상황을 재연한 것이고, 이러한 피의자의 범행재연은 행동적 진술로서 사실상 자백과 같다고 할 수 있으므로 이를 촬영하여 검증조서에 첨부된 범행재연사진은 피의자의 현장진술과 같이 검증주체를 기준으로 형사소송법 제312조 제1항 내지 제3항이 적용되어 그 요건에 따라 증거능력이 인정될 수 있을 것이고, 판례도 같은 입장이다.11) 
 
사안에서 사법경찰관 P1이 작성한 것으로 피의자 乙의 범행재연사진이므로 형사소송법 제312조 제3항에 따라 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 공판기일에 피고인 乙 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정된다.  

4. 검증조서에 기재된 피의자 진술의 증거능력      
 
검증조서에 피의자나 피해자 등 검증참여자의 진술이 기재된 경우에 그 진술의 증거능력에 관하여 논의가 있다. 학설로 ① 검증조서부정설(비구분설)은 검증조서에 기재된 진술내용인 현장지시와 현장진술을 구별하지 않으면서 검증조서에 기재된 진술을 검증조서로 보지 않고 작성주체만을 기준으로 증거능력을 판단한다는 견해이고, ② 구분설은 검증조서에 기재된 진술내용을 현장지시와 현장진술로 구분하여 현장지시는 검증조서와 일체를 이루기 때문에 검증조서로서 형사소송법 제312조 제6항에 의하여 증거능력을 판단하고, 현장진술은 진술증거로서 실질적으로 피의자신문조서나 진술조서에 해당하므로 검증조서의 작성주체와 진술자에 따라 제312조 제1항 내지 제4항을 적용하여 증거능력을 판단한다는 견해이고, ③ 수정구분설은 현장지시를 더욱 세분하여 현장지시가 검증활동의 동기를 설명하는 비진술증거로 사용될 때에는 검증조서와 일체를 이루므로 제312조 제6항에 의하여 증거능력을 판단하지만 현장지시가 범죄사실을 인정하기 위한 진술증거로 사용되는 경우에는 현장진술과 동일하게 취급하여 검증조서의 작성주체와 진술자에 따라 제312조 제1항 내지 제4항을 적용하여 증거능력을 판단한다는 견해이다. 판례는 사법경찰관이 작성한 검증조서에 기재된 피의자의 진술 부분에 대하여 피고인이 공판정에서 내용을 인정할 때에만 증거능력을 인정할 수 있다는 입장이다.12) 검토하면 현장지시가 범죄사실을 인정하기 위한 진술증거로 사용되는 바람에 이미 현장지시를 넘어 현장진술로 본다면 구분설과 수정구분설의 차이는 사실상 없다고 하겠으며, 검증조서에 기재되어 있는 것이 진술증거로서 피의자신문조서나 진술조서의 내용과 사실상 같다면 구분설에 따라 증거능력 인정 여부를 판단할 수가 있을 것이다.
 
사안에서 사법경찰관 P1이 작성한 검증조서에 피의자 乙이 범행내용을 구체적으로 진술한 현장진술이 기재되어 있고, 이는 乙이 수사기관에서 진술하는 것과 동일하므로 형사소송법 제312조 제3항의 요건을 충족한 때에 한하여 증거능력이 인정된다.   

4. 결 론 
 
검증조서에 첨부된 현장사진은 검증조서 자체와 같이 형사소송법 제312조 제6항의 요건을 충족하면 피고인 乙의 증거부동의에도 불구하고 증거능력이 인정될 수 있으나 범행재연사진과 乙의 자백 기재 진술은 형사소송법 제312조 제3항에 의하여 乙이 내용부인의 취지로 증거부동의를 하고 있으므로 증거능력이 인정될 수 없다.  
 

[3] 사망한 공범에 대한 경찰 작성 피의자신문조서의 증거능력

1. 문제의 제기
 
甲에 대한 보이스피싱 범행의 증거로 乙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서를 사용할 수 있는지는 甲과 乙이 공범 사이였던 점을 고려하여 먼저 전문법칙의 예외에 관한 적용규정을 살펴보고, 이후 乙이 사망하였으므로 형사소송법 제314조의 적용 여부를 살펴서 그 증거능력 인정 여부를 검토한다.

2. 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부  
 
당해 피고인인 甲과 공범 사이인 乙에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부에 관하여 그 적용규정이 논의된다. 학설로 ① 제312조 제3항 적용설은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 공범이면 공동피고인인 여부를 떠나 제312조 제3항을 적용하여야 한다는 견해이고 그 내용 인정의 주체에 따라 Ⓐ 원진술자내용인정설과 Ⓑ 피고인내용인정설로 나뉘며, ② 제312조 제4항 적용설은 공범에 대한 피의자신문조서도 제312조 제4항의 ‘피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서’에 해당하므로 제312조 제4항을 적용하여야 한다는 견해이다. 판례는 당해 피고인과 공범관계인 경우에는 제312조 제3항을 적용하여 피고인이 내용을 인정하여야 한다는 입장이다.13)     
 
검토하면 제312조 제3항에서 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대해서는 내용인정이라는 엄격한 요건을 요구하는 취지에 따라 당해 피고인과 공범관계에 있는 자는 당해 피고인이 내용을 인정하여야 한다는 제312조 제3항 적용설 중의 피고인내용인정설이 타당하다.
 
다음으로 乙이 사망하였으므로 형사소송법 제314조의 적용 여부를 살펴보면 공범의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 사망 등의 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 제314조는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이며, 이는 판례의 입장이기도 하다.14)   

3. 결 론
 
乙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 제312조 제3항 적용설 중 피고인내용인정설에 따라 당해 피고인이 내용부인의 취지로 증거동의를 하지 않고 있으므로 증거능력이 인정되지 않으며, 乙이 비록 사망하였더라도 제314조는 적용될 여지가 없다. 
 

[4] 임의동행의 적법성과 경찰 수사과정에서 피의자가 작성한 진술서의 증거능력

1. 문제의 제기    
 
사법경찰관 P1이 乙에 대해 임의동행을 요구하였다고 하므로 임의동행이 임의수사로 인정되는 경우라도 임의수사로서의 한계를 벗어나지 않아 임의동행의 적법성이 인정될 수 있는지와 경찰 수사과정에서 작성된 乙의 진술서의 성격 및 그 증거능력을 살펴본다.
  
2. 임의동행의 적법성 판단 
 
임의동행이란 수사기관이 피의자의 동의를 얻어 피의자를 수사기관 등에 동행하는 것을 말한다. 형사소송법에는 이에 대한 명문의 규정이 없으며 경찰관직무집행법상 불심검문을 위한 임의동행(동법 제3조 제2항)과 주민등록법상 신원이나 거주관계 확인을 위한 임의동행(동법 제26조)이 있다. 
 
임의수사로서의 인정 여부와 관련하여 학설로 ① 강제수사설은 임의동행을 강제수사의 일종으로 보고 경찰관직무집행법 등 법적 근거가 없는 임의동행은 위법하다는 견해이고, ② 임의수사설은 형사소송법상 피의자에 대한 출석요구의 방식을 제한하고 있지 않으므로 임의동행을 임의수사의 일종으로 적법하다는 견해이다. 
 
판례는 임의동행이 형사소송법 제199조 제1항에서 규정하고 있는 임의수사로 인정되는 경우라도 구체적으로 ① 동행의 시간과 장소, ② 동행의 방법, ③ 동행거부의사의 유무, ④ 동행 후의 조사방법, ⑤ 퇴거의사의 유무, ⑥ 식사나 휴식, 용변의 감시 유무 등을 종합적으로 판단하여 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다고 하여 엄격한 요건에 따라 임의동행을 임의수사로 인정하는 입장이다.15)
 
검토하면 피의자의 자발적인 동의의 의사에 따라 임의동행이 이루어진다면 임의수사의 한 형태로 보아야 하므로 임의수사설이 타당하다.  
 
사안에서 P1이 乙에게 임의동행을 요구하면서 ‘동행을 거부할 수도 있지만 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’는 말을 하여 乙이 동행을 거부하기는 어려웠을 상황이었고 동행 이후에도 화장실에 가는 것을 감시하기도 하였다면 비록 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고 상대방이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도 P1이 경찰서까지 동행한 것은 동행요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 것으로 乙의 자발적인 의사에 의하지 않았다고 보여져 사실상의 강제연행으로 불법체포에 해당한다.16)  

3. 경찰 수사과정에서 작성된 피의자 乙의 진술서의 증거능력
 
乙이 작성한 진술서는 경찰 수사과정에서 작성한 것이므로 형사소송법 제313조가 아닌 제312조 제5항의 적용을 받게 되고 피의자로서 범행을 자백하는 내용이어서 피의자신문조서와 같으므로 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, ② 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정될 수 있다(형사소송법 제312조 제3항).
  사안에서 乙은 불법체포상태에서 진술서를 작성하였기에 위 진술서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당될 뿐만 아니라(제308조의2 또는 제309조) 적법한 절차와 방식에 위반된 증거에 해당된다(제312조 제3항)(판례17)).   

4. 결 론
 
乙에 대한 임의동행은 乙의 자발적인 의사에 의하지 않았기에 불법체포에 해당되고 이러한 불법체포상태에서 작성된 진술서는 경찰 수사과정에서 피의자로서 작성한 것이기에 경찰 작성의 피의자신문조서와 같으며 위법수집증거일 뿐만 아니라 적법한 절차와 방식에 따라 작성되지 않았기에 증거능력이 인정될 수 없다. 

각주)-----------------

1) 2016년 제5회 변호사시험 사례형 제1문 및 2015년 제3차 모의시험 사례형 제1문과 유사.

2) 대법원 2017.9.12.선고 2017도10309 판결,「(1) 서울지방경찰서 소속 경찰관들은 2016.10.5. 20:00 경기 광주시 (주소 1 생략) 앞 도로에서 위장거래자와 만나서 마약류 거래를 하고 있는 피고인을 긴급체포한 뒤 현장에서 피고인이 위장거래자에게 건네준 메트암페타민 약 9.50g이 들어있는 비닐팩 1개(증제1호)를 압수하였다. (2) 위 경찰관들은 같은 날 20:24경 영장없이 체포현장에서 약 2km 떨어진 경기 광주시 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 주거지에 대한 수색을 실시해서 작은 방 서랍장 등에서 메트암페타민 약 4.82g이 들어있는 비닐팩 1개(증제2호) 등을 추가로 찾아내어 이를 압수하였다. (3) 이후 사법경찰관은 압수한 위 메트암페타민 약 4.82g이 들어있는 비닐팩 1개(증제2호)에 대하여 감정의뢰 등 계속 압수의 필요성을 이유로 검사에게 사후 압수수색영장 청구를 신청하였고, 검사의 청구로 서울지방법원 영장전담판사로부터 2016.10.7. 사후 압수수색영장을 발부받았다. 위와 같은 피고인에 대한 긴급체포 사유, 압수·수색의 시각과 경위, 사후 영장의 발부 내역 등에 비추어 보면, 수사기관이 피고인의 주거지에서 긴급 압수한 메트암페타민 4.82g은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 형사소송법 제217조에 따라 적법하게 압수되었다고 할 것이다. 원심은 증제2호 등을 증거로 삼아 2016.10.5.자 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하였는데, 이는 위 법리에 따른 것으로 정당하다.」
 위 판례는 사후 영장에 야간 압수수색이 허용되어 있음을 명시하고 있지는 않지만 사후의 압수수색영장청구서에는 ‘영장없이 압수수색을 한 일시와 장소’를 추가적으로 기재하여야 하므로(규칙 제107조 제1항 제6호) 그 영장에 야간집행의 취지가 당연히 기재되어 있고 법관의 사후추인에 의하여 적법하게 된다는 입장과 사실상 같다고 판단된다.    

3) 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2012.3.29.선고 2011도10508 판결; 대법원 2011.5.26.자 2009모1190 결정. 

4) 대법원 2015.6.24.선고 2015도5916 판결, 「‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 볼 것이다.」; 대법원 2012.7.26.선고 2011도8462 판결.

5) 만일 ‘공소시효의 완성시점이 언제인가’라고 하면 2028.6.19. 24:00과 2028.12.19. 24:00이 될 것이다.

6) 2015년 제2차 모의시험 사례형 제1문과 사실상 동일.

7) 대법원 2018.10.4.선고 2016도15961 판결; 대법원 2013.12.12.선고 2012도7198 판결; 대법원 1998.3.26.선고 97도1716 전원합의체 판결.

8) 대법원 2001.9.18.선고 2001도3448 판결, <제1심에서 별개의 사건으로 ① 징역 1년에 집행유예 2년과 추징금 1,000만원 및 ② 징역 1년 6월과 추징금 100만원의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 항소심에서 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형인 징역 2년과 추징금 1,100만원을 선고한 사례>

9) 대법원 2016.2.18.선고 2015도13726 판결, 「검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.」

10) 2014년 제2차 모의시험 사례형 제2문 및 2013년 제3차 모의시험 사례형 제2문과 유사

11) 대법원 1998.3.13.선고 98도159 판결, 「사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 항소심의 조치는 위법하다.」; 대법원 1988.3.8.선고 87도2692 판결.

12) 대법원 1998.3.13.선고 98도159 판결; 대법원 1988.3.8.선고 87도2692 판결.

13) 대법원 2015.10.29.선고 2014도5939 판결, 「피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.」; 대법원 2014.4.10.선고 2014도1779 판결; 대법원 2004.7.15.선고 2003도7185 전원합의체 판결. 

14) 대법원 2007.2.23.선고 2004도8654 판결; 대법원 2004.7.15.선고 2003도7185 전원합의체 판결, 「(1) 형사소송법 제312조 제2항(현재의 제3항)은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다고 함이 당원의 확립된 판례이다. (2) 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. (3) 이와 달리 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여 형사소송법 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정한 대법원 1987.9.8.선고 87도1446 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.」

15) 대법원 2013.3.14.선고 2012도13611 판결,「형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다”고 정하여 임의수사의 원칙을 밝히고 있다. 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은 그 신체의 자유가 영장에 의하지 아니하고 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 사실상 강제성을 띤 동행을 억제할 수 있는 방법이 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 아니할 우려가 적지 아니하다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 타당하다.」<마약 투약 혐의를 받고 있던 피고인이 임의동행을 거부하겠다는 의사를 표시하였는데도 경찰관들이 피고인을 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌는데, 그 후 압수영장에 기하여 2차 채뇨절차가 이루어지고 그 결과를 분석한 소변감정서 등이 증거로 제출된 사안에서, 1차 채뇨 요구에 의하여 수집된 증거는 증거능력이 없으나, 제반 사정을 고려할 때 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이 인정된다고 한 사례>; 대법원 2011.6.30.선고 2009도6717 판결.

16) 대법원 2011.6.30.선고 2009도6717 판결,「당시 경찰관들이 甲(유흥주점 손님), 乙(유흥주점 종업원)을 수사관서로 동행할 당시 동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다고 말한 점, 당초 경찰관들은 甲, 乙을 성매매로 현행범 체포하려 하였으나 성매매행위에 대한 증거가 없자 현행범 체포를 하지 못하고 성매매를 하려고 한 것이 범죄가 되거나 혹은 유흥업소의 영업자를 처벌하기 위하여 甲, 乙에 대한 조사가 필요하다고 보아 수사관서로의 동행을 요구한 것으로 보이는 점, 甲, 乙은 여관방 침대에 옷을 벗은 채로 누워 있다가 여관방 문을 열고 들어온 경찰관 4명으로부터 성매매 여부를 추궁당한 후에 임의동행을 요구받았고 ‘동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’는 말까지 들었으므로 그러한 상황에서 동행을 거부하기는 어려웠을 것이라 보이는 점, 동행과정에서 乙이 화장실에 가자 여자 경찰관이 乙을 따라가 감시하기도 한 점 등에 비추어 보면, ① 비록 사법경찰관이 甲과 乙을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, ② 이들이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 이들을 수사관서까지 동행한 것은 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다.」<유흥주점 업주와 종업원인 피고인들이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 받아서는 아니되는데도, 이른바 ‘티켓영업’ 형태로 성매매를 하면서 금품을 수수하였다고 하여 구 식품위생법위반으로 기소된 사안에서, 경찰이 피고인 아닌 甲, 乙을 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 甲, 乙간의 성매매행위나 피고인들의 유흥업소 영업행위를 처벌하기 위하여 甲, 乙에게서 자술서를 받고 甲, 乙에 대한 진술조서를 작성한 경우, 위 각 자술서와 진술조서는 헌법과 형사소송법이 규정한 체포·구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 것으로서 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 부정된다는 이유로, 이를 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례>

17) 대법원 2013.3.28.선고 2010도3359 판결,「헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 ① 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, ② 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다고 할 것이다.」(판례는 피의자신문조서의 진술 내용이 자백인 여부와 관계없이 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력을 부정하고 있음) ; 대법원 2011.11.10.선고 2010도8294 판결.
 

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
 

 
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