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2018년 제36회 법원행정고등고시 제2차시험 전문가 총평
이성진 기자  |  lsj@lec.co.kr
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승인 2018.10.31  09:48:56
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지난 27일, 28일 양일간 사법연수원에서 2018학년도 제36회 법원행정고등고시 제2차시험이 치러진 가운데, 응시생들은 단문 출제 증가, 계산 문제 등장 등과 같은 예년 대비 출제유형의 변화가 컸고 문제난도 역시 꽤 높았다는데 입을 모았다. 전문가들의 평가는 어떠할까? 수험생들의 체감난도보다 더 높은 난도로 평가해 주목된다. 합격의 법학원 전문강사들의 총평을 통해 이번 시험 출제경향과 난이도를 확인해 보기로 한다. - 편집자 주-
 

[행정법]

   










이주송 합격의 법학원 헌법·행정법 전임

안녕하세요. 합격의법학원 법행 행정법 담당 이주송입니다.

올해 법행문제는 1차 헌법의 경우도 높은 난이도로 수험생의 한숨을 나오게 했는데 2차 행정법 문제는 그야말로 눈물이 나올만한 정도로 어렵지 않았을까 싶습니다. 기존의 사시경력자나 평소 행정법을 엄청 열심히 구석구석 공부한 학생이 아니라면 손을 대기가 어려운 문제라고 봅니다.

기존의 법행 행정법은 각론에서 나온 경우가 손을 꼽을 정도이고, 나와도 단문형태로만 출제되었는데 이번에는 사례문제가 각론의 공용부담법에서 나왔습니다. 두 달간의 2차 기간에 과연 이 부분을 공부하는 수험생이 있나 되묻고 싶을 정도입니다. 출제자의 의도가 행정법에서 확실히 걸러내기가 아니고선 예상하기 힘든 문제입니다. 올해행정법은 다시 한 번 사상 최대의 과락이 조심스럽게 예상됩니다. 행정법만 선방하면 합격하지 않을까 싶습니다. 정말 야속한 출제라고 생각됩니다.

단문은 그동안 예상되었던 행정심판법상 재결의 기속력과 관련된 문제가 무려 50점에 걸쳐 나왔다는데 특징이 있습니다. 법률이 변경되면서 나올 것이라고 예상은 했지만 무려 50점 전체가 다 나올 줄은 몰랐습니다. 어떤 교과서나 수험서를 봐도 연달아 서술되어 있는 부분이어서 이 부분을 주의 깊게 보셨다면 그나마 단문에서 나름 좋은 점수를 받을 수 있지 않나 생각됩니다. 만약 사례문제를 망쳤다면 단문에서 회복할 수 있지 않을까 하지만 심판법에서 50점이 나온다는 건 역시 예측하기 어려웠습니다.

사례문제 중 설문1)은 토지보상법상 이의신청이 행정심판의 성격을 가지고 있는지, 행정심판으로 보는 경우 토지보상법을 원처분주의로 해석해야 하는지 아니면 재결주의로 보아야 할 것인지에 따라 취소소송의 대상과 피고가 달라진다고 할 것입니다. 판례는 토지보상법 제85조를 원처분주의로 보고 동시에 임의적 전치주의에 해당한다고 보고 있습니다. 그 결과 수용재결을 한 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소(대상적격)를 구하여야 하고, 다만 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 그 이의재결을 한 중토위를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다고 판시하였습니다.(대판 2008두1504)

설문2)는 사업인정과 수용재결의 관계에 관한 문제이다. 사업인정의 하자가 수용재결에 승계되는지가 문제되는바, 사업인정의 법적 성질이 행정처분이라는 판례를 인용하면서 사업인정의 구속력, 수용재결에 대한 취소쟁송의 제기와 사업인정에 대한 취소소송의 소의 이익, 하자의 승계 등을 논하면 된다. 판례는 사업인정의 하자를 들어 수용재결처분의 취소를 구할 수 없다고 판시하였습니다.(2009두11607)

설문3)은 사업인정의 요건과 관련하여 사업인정의 대상이 되는 공익사업, 공공필요성, 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다고 판례는 인정하고 있다.(2009두1051)

乙이 이와 같은 공익사업을 수행할 의사와 능력이 없다면 그 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용이 된다. 따라서 설문에서처럼 실시계획인가 당시 요건이 없는 경우와 요건이 인가 이후에 생긴 경우를 비교해서 판단하면 될 것입니다.

단문은 각자 기본서나 단문집을 보면 어디든 다 잘 나와 있으므로 따로 적시하진 않겠습니다. 모두들 너무 고생하셨고 행정법 시험이 끝나고 시험장을 떠나신 분들도 있다고 들었습니다. 힘들게 1차 통과해서 기득권도 주어지지 않는 시험에서 시험장을 떠난다는 건 그야말로 안타까운 상황이 아닌가 싶습니다. 혹시라도 예상치 못한 문제가 나왔다면 다른 사람들도 마찬가지입니다. 끝까지 앉아계셔서 시험을 마무리 짓는 습관을 가지시길 조심스럽게 권고 드립니다. 행정법 출제에 대해선 더 이상 드릴 말씀이 없습니다. 올해 이렇게 내기로 마음을 먹었다면 약자에 해당하는 수험생들이 어떻게 대응하겠습니까?? 내년에는 부디 모두가 나름대로 쓸 수 있는 문제를 출제해주시길 다시 한 번 간절히 부탁드립니다. 파이팅~!
 

[민법·민사소송법]

   










김중연 합격의 법학원 민법·민소법 전임

1. 들어가며

지난 주 법원행정고등시 2차를 치렀던 모든 수험생분들 고생 많으셨습니다. 주요한 쟁점 위주로 출제되었으나, 체감난이도는 상당히 높은 문제였을 것입니다. 이하에서는 도움이 되고자 간략하게 강평을 하도록 하겠습니다.

2. 민법의 경우

민법은 임대차가 올해도 출제되었다는 점과 변제충당의 문제, 그리고 올해 드디어 출제된 소멸시효와 보증에 관한 문제가 출제되었습니다. 특히나 변호사시험에 사례형과 기록형에서 출제된 문제를 수정하여 출제한 것이 특징이며, 풀이과정을 통한 구체적인 결론을 묻고 있는 요즘 법원행시의 출제경향이 그대로 반영된 문제입니다.

<우선 1문의 1의 경우> : 상가건물임대차에서 해지의 요건

16년, 17년에 이어 임대차가 출제되었으며, 올해는 상가건물임대차가 출제되었습니다. 설문을 보면, B는 A에게 보증금을 지급하고 사업자등록을 마쳤으므로 상임보법상 대항력을 취득한 자에 해당합니다.

그러나 당사자 사이에는 월세를 2회 이상 연체하는 때에는 계약을 해지할 수 있다고 특약을 하였습니다. 개정 전의 상임보법은 2기의 연체는 민법 제640조가 적용된다고 하여 해지를 긍정하였으나, 개정된 상임보법 제10조의8은 연체차임액이 3기로 개정되었고, 이에 대한 특약이 임차인에게 불리한 경우에는 효력이 없습니다(상임보법 제15조). 이를 토대로 해지 여부에 대한 내용을 제시하면 됩니다.

<우선 1문의 2의 경우> : 임대목적물의 양도전후에 걸친 차임의 연체

설문에서 B는 A에게 차임을 2기 연체하였고, 이 와중에 상가건물이 C에게 매도되고 소유권이전등기가 경료 되었습니다. 따라서 C는 임대인의 지위를 포괄적으로 승계한 자가 됩니다. 그리고 나서 C에게 2018.6.30. 차임을 지급하지 못하여 양도전후에 걸쳐 모두 3기의 차임액이 연체되었습니다. 그러나 이 경우 B가 A에게 이미 발생한 연체차임채무는 채권양도 등 특별한 사정이 없는 한 C에게 이전되지 않는 바, 새로운 임대인인 C에게 차임을 3기 연체하지 않는 한, C는 B의 차임 연체를 이유로 임대차 계약을 해지할 수 없을 것입니다.

즉 임대인 지위가 양수인에게 승계된 경우 이미 발생한 연체차임채권은 따로 채권양도의 요건을 갖추지 않는 한 승계되지 않고, 따라서 양수인이 연체차임채권을 양수받지 않은 이상 승계 이후의 연체차임액이 3기 이상의 차임액에 달하여야만 비로소 임대차계약을 해지할 수 있을 것입니다. 이를 토대로 필요한 해지에 필요한 요건을 제시하시면 됩니다.

<우선 1문의 3의 경우> : 임대차 종료 이후의 법률관계

설문을 보면, B는 A에게 모두 50만원의 차임만을 지급하였습니다. 따라서 2018.7.14. 당시 3기 연체가 확실하므로 A의 해지통보는 적법하며, 이에 따라 임대차계약은 적법하게 종료되었습니다. 그렇다면 목적물의 인도시에 보증금에서 임대차와 관련된 모든 채무가 보증금에서 당연히 공제되고 남은 잔액과 동시이행관계에 있게 됩니다.

따라서 보증금을 반환하여야 하는 시기는 B가 목적물을 인도한 2018.3.31.이고, 얼마를 반환하여야하는지에 대하여는 보증금 2,000만원에서 미지급의 차임과 임대차가 종료된 이후 목적물을 반환할 때까지의 목적물을 점유하여 실질적으로 사용수익한 부당이득을 공제한 금액입니다.

2018.6.30. 이전까지는 50만 원만 지급하였고, 2018.6.30. 이후로는 전혀 차임을 지급하지 않았다고 하므로 계약체결일인 2017.2.1.부터 반환시점인 2018.8.31.까지 앞서 지급한 50만 원을 제외한 나머지 미지급 차임과 사용수익에 대한 부당이득을 계산한 후 보증금에서 공제한 잔액을 밝히면 될 것입니다.

<다음 2문의 1의 경우> : 지정변제충당에 따른 효과

난이도가 높은 계산문제이며, 강의시간에 사례연습 민사법에 풀어보았던 문제와 유사합니다. 그러나 실전에서 직접 계산을 하여야 하는 수험생 입장에서는 상당히 어려웠을 것입니다.

설문을 보면 乙이 변제기까지의 1년분의 이자 1200만원은 지급하였다고 하며, 변제기 이후로는 변제한 바 없다고 합니다. 따라서 원금 1억 원과 변제기 이후 월2%의 지연손해금이 발생합니다. 이러한 가운데, 甲이 보증인 丙에게 변제를 요구하였으며, 이에 따라 보증인 丙이 2014.1.1. 5천만 원을 변제하였습니다. 2014.1.1.까지 원금 1억 원과 변제기 이후 1년분의 지연손해금 월2%(연24%)인 2400만 원의 지연손해금이 발생합니다. 丙의 변제액은 이를 모두 변제하기에 부족하므로 충당의 법리가 적용됩니다.

설문에서 충당에 관한 합의는 없습니다. 이 경우 지정충당으로 들어가는 바, 변제자가 1차 충당지정권자이며, 이에 대하여 변제수령자의 동의를 필요로 하지 않습니다. 나아가 변제수령자는 이의를 제기할 수 없습니다. 이에 따라 남은 대여금과 1년분의 월2%의 지연손해금을 제시하면 될 것입니다.

<다음 2문의 2의 경우> : 원금과 지연손해금에 대한 소멸시효항변

甲은 변제기가 2012.12.31. 이후인 2017.7.1. 보증인 丙을 상대로 지연손해금의 청구를 구하고 있습니다. 丙은 보증인으로써 소멸시효를 원용할 수 있는 자이며, 이에 따라 설문에 주어진 丙의 주장을 살펴보면,

① 대여금채권이 상사채권인지 여부에 대하여 살펴보면, 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위(차금행위는 상인 乙에게는 보조적 상행위)에 해당하는 행위로 인한 채권도 포함됨이 판례입니다. 따라서 甲이 상인 乙에게 가지는 대여금 채권은 상사채권으로써 5년의 소멸시효가 적용됩니다.

② 다음으로 소멸시효의 기산점이 채권의 발생일인지 변제기인지 여부에 대하여 살펴보면, 설문에서 변제기를 2012.12.31.로 하여 대여를 하였습니다. 이는 확정기한부 채권에 해당합니다. 소멸시효의 기산점에는 변론주의가 적용됩니다. 즉 본래의 소멸시효기산일은 2012.12.31.입니다. 그러나 丙은 본래의 기산일보다 앞선 2012.1.1.을 기산일로 소멸시효의 완성을 주장하고 있는 바, 법원은 이를 기초로 판단을 하여야 할 것입니다.

③ 마지막으로 지연손해금의 소멸시효기간이 3년인지 여부에 대하여 살펴보면, 판례가 지연손해금채권은 이자가 아니며 그 성질을 손해배상금으로 파악합니다. 따라서 3년의 소멸시효가 적용되지 않으며, 원금채권에 따라 5년의 소멸시효가 적용됩니다.

<다음 2문의 3의 경우>

⑴ 가.의 경우 : 보증채무자의 일부변제와 소멸시효의 중단 여부

설문에서 甲은 원금 1억 원과 2013.1.1.부터 2017.12.31.까지 5년분의 월2%의 지연손해금을 청구하고 있으며, 소송 중 밝혀진 사실을 보면, 丙이 2014.1.1. 5천만 원을 변제하면서 원금에 충당하기로 하였습니다(잔금 5천만 원). 그러므로 1년분의 보증채무에 대한 지연손해금은 아직 남아 있습니다.

이에 따라 甲의 주장을 살펴보면, 이는 보증인 丙이 일부변제를 한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 보증채무 전부에 대한 채무를 승인한 것으로 볼 수 있습니다. 그러므로 중단시점(변제시점)부터 다시 보증채무의 시효가 진행되는 바, 甲이 丙의 보증채무의 시효가 중단되어 보증채무를 청구할 수 있다는 주장은 타당합니다.

⑵ 나.의 경우 : 보증채무 자체의 지연손해금에 대한 이율

1) 보증채무가 중단되었다 하더라도 이로써 주채무의 시효까지 중단되는 것은 아닙니다. 즉 주채무자에게 이러한 사실을 통지하는 등의 방법으로 알리지 않았다면 보증채무의 중단에도 불구하고 주채무인 乙에 대한 대여금채권의 소멸시효는 여전히 진행합니다.

설문을 보면, 대여금채권의 변제기가 2012.12.31.이며 청구를 한 시점인 2018.7.1.을 기준으로 하면 이미 5년의 소멸시효가 완성되었습니다.

즉 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 부종성을 부정할만한 사유가 없다면 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되었음을 주장할 수 있을 것입니다. 결국, 甲이 丙에 대하여 인용될 수 있는 금액은 0원입니다.

2) 그러나, 처음에는 위와 같이 결론을 내리려고 하였으나, 2문의 3은 2문의 2와 달리 설문에서 丙이 주채무의 시효완성을 주장한 사실이 없다는 것입니다. 이유는 소멸시효의 완성은 소송에서 주장하여야 하는, 즉 변론주의가 적용되는 항변사유이기 때문입니다. 과연 이것이 출제자의 함정인지는 의문입니다. 그러나 주어진 설문만을 보고 풀어야 할 것이므로, 결국 丙이 소멸시효의 완성을 하지 않는 한, 甲의 청구는 인용될 것이며, 그렇기에 구체적인 액수를 묻지 않았나 싶습니다.

문제는 그 범위인데, 주채무에 관한 이율(월1%) 내지 지연손해금률(월2%)이 당연히 보증채무에 적용되지 않으며, 특히 보증채무의 지연손해금은 주채무와 별도로 부담하기에 이는 거래행위의 성질에 따라 결정됩니다. 甲의 채권이 상사채권이라 하더라도, 甲과 丙은 상인이 아니므로 민법상 보증계약에 해당합니다. 따라서 상사법정이율인 연6%가 아니라 민사법정이율인 연5%의 지연손해금률이 적용된다고 할 것입니다. 그러므로 甲은 남은 원금 5000원과 완제일까지 이에 대한 지연손해금 연5%의 비율로 지급받을 수 있는 인용판결을 받을 수 있을 것입니다.

특히 甲의 주장에 대한 당부를 전제로 2018.7.1. 현재의 금액을 묻고 있으므로 ① 원금 5,000만원과 ② 지연손해금의 경우에는 2012.12.31.부터(정확하게는 다음날일 2013.1.1.) 2014.1.1.까지 1년분의 보증채무에 대한 지연손해금, 그리고 ② 5천만 원을 원금에 충당한 이후 남은 원금 5천만 원에 대하여는 2014.1.1. 이후부터 2018.7.1.까지인 4년 6월분의 잔금 5,000만원에 대한 연5%의 지연손해금을 인용받을 수 있을 것입니다.

3. 민사소송법의 경우

민사소송법의 경우 단문의 문제를 먼저 배치하면서 약간의 변화를 주었으며, 1문의 1이 예상치 못한 국제재판관할권과 토지관할의 비교에 관한 문제였습니다.

<1문의 1> : 국제재판관할권

1문의 1은 16년 최신판례가 있는 국제재판관할권에 관한 문제입니다. 관할과 이송을 준비한 수험생이 상당히 많을 것으로 보이며, 국제재판관할권은 불의타의 문제가 될 수 있습니다.

강의를 진행하는 저 역시 최종 마무리강의에서 토지관할과 합의관할만 체크하고 미쳐 준비해드리지 못한 문제였습니다(이 부분에 대하여는 제 강의를 수강해주신 모든 수험생분들에게 사죄의 말씀을 드립니다). 출제자의 의도대로 국제재판관할권에 관한 내용을 서술하되, 기준에서, 토지관할의 내용과 비교가 필요한 실질적 관련성에 관한 내용의 서술이 필요할 것입니다.

<1문의 2> : 사문서인 처분문서의 증거력

문서의 증거력은 그동안 출제가 자주 되었고, 마무리 강의시간에 올해 9월 실시된 공인노무사 2차에도 출제되었으므로, 출제가능성이 상당히 높다고 하였고 단문자료를 제공해 드렸는바, 모든 수험생들이 준비를 잘 하였을 것으로 생각됩니다.

사문서와 공문서, 처분문서와 보고문서에 대한 간단한 개념서술을 시작으로 문서의 형식적 증거력과 실질적 증거력에 대하여 관련판례와 함께 제시하면 될 것입니다. <1문의 1>이 불의타였다면, <1문의 2>을 자세하게 서술하여 점수를 확보하여야 할 것입니다.

<2문의 1> : 乙에 대한 무변론판결의 가부(자백간주와 함께)

변호시험기출문제와 유사하며, 수업시간에 출제가 예상되고 자료로 제공되었던 무변론자백간주판결에 관한 내용입니다. 무변론자백간주판결에 관한 내용을 서술하고, 예외에 해당하는 사유가 있는지 검토하여야 합니다.

설문에서 乙에 대하여는 적법한 송달이 이루어졌고, 대여사실 유무는 변론주의에 관한 사항이므로, 요건을 갖추었다고 할 것입니다. 질문이 판결을 묻고 있으므로, 유의할 점이 있습니다. 무변론자백간주판결이라고 하여 무조건 원고승소판결이 아니라, 원고의 청구가 이유 있어야 한다는 점입니다.

설문에서 기록상 甲의 청구근거인 대여사실에 대한 진위여부가 불분명하다고 하였으므로, 甲이 자신의 청구근거인 대여계약의 존재를 주장 및 증명을 못하였다고 보입니다. 따라서 법원이 불분명으로 심증을 굳혔다면 기각판결을 받을 것입니다(만약 불분명한 사실에 대하여 甲이 적극적으로 주장 및 증명을 하였다면 인용판결을 받을 수도 있습니다. 수험생의 재량판단여지가 있는 부분으로 생각됩니다).

<2문의 2> : 자유심증주의와 증명책임의 문제

2문의 2의 丙에 대한 소송의 경우, 공시송달로 진행되었으나, 丙의 출석 여부가 분명하지 않습니다(만약 불출석이라 하더라도 공시송달사안이므로 乙과 달리 무변론판결이 허용되지 않습니다). 따라서 설문에 제시된 ①의 乙의 재판과 혼동하여서는 안 됩니다. 기본적 사실관계를 보면, 甲이 乙, 丙, 丁을 상대로 각 1억 원씩 대여를 하였고, 이에 따라 각각 대여금 반환청구의 소를 제기하였음을 알 수 있습니다. 공동으로 소송을 제기하였다고는 하지 않았습니다. 따라서 각각 별도로 소송을 진행하여야 합니다(이를 유추할 수 있는 듯이 질문도 乙, 丙, 丁 각각에 대한 판결을 묻고 있습니다).

결국, 주요사실의 주장책임과 그에 대한 증명책임을 묻는 문제입니다. 따라서 마무리 강의시간에서도 살펴보았다시피 증명책임의 의의와 분배기준에 대한 서술과 함께, 이에 대한 진위불명시 그 불이익은 원고인 甲이 부담하므로, 불분명에 대한 법원이 심증이 굳혀졌다면, 역시 원고 기각판결을 받을 것입니다.

<2문의 3> : 변론주의와 직권주의

2문의 3 역시 마무리 강의시간에 살펴보았던 변호사시험에 출제된 소멸시효의 요건에 관한 변론주의와 직권판단에 관한 문제와 유사합니다. 소멸시효의 요건을 살펴보면, 기산점에 대하여는 변론주의가 적용되며, 기간에 대하여는 법원이 직권으로 판단할 수 있는 바, 甲이 청구를 한 시점인 2018.1.1.을 기준으로 살펴보면 다음과 같습니다.

우선 丁의 주장대로 2007.1.1.을 기준으로 10년을 적용하면, 이미 소멸시효가 완성되었습니다. 다음 甲의 주장대로 2009.1.1.을 기준으로 10년을 적용하면, 아직 10년이 도과되지 않았으므로 소멸시효가 완성되지 않았습니다.

이에 대하여 앞서 언급하였는바, 기산점은 당사자가 주장하는 기산점인 2009.1.1.을 기준으로 하되, 기간은 법원이 직권으로 상사채권 5년을 적용시킬 수 있는 바, 법원은 상법상 소멸시효 5년이 완성되었다는 판결을 할 수 있습니다. 설문에서 상사채권인지 여부에 대하여 간단하게 살펴보면, 甲도 상인이고, 乙, 丙, 丁도 상인이므로 대여금 채권은 상사채권에 해당합니다.

특히 기산점에 관하여 甲의 주장과 丁의 주장이 다르나, 丁의 주장대로 기산점을 2007.1.1.을 하든, 甲의 주장대로 기산점을 2009.1.1.로 하든 상사채권을 5년을 적용시키면, 2018.1.1. 소멸시효가 완성되었다는 사실에는 변함이 없습니다.

<2문의 4> : 공시송달과 추후보완항소

공시송달이 올해 출제될 것으로 예상을 하면서 단문자료를 제공해 드린바 있는데, 관련쟁점인 추후보완항소에 관한 판례사안이 출제되었습니다.

따라서 ⅰ) 소송진행 도중 공시송달이 이루어진 경우와 달리 ⅱ) 丙에 대한 소송은 처음부터 소송이 공시송달로 이루어진 경우에 해당합니다. 설문에서는 소송절차가 공시송달로 진행되었다고 하였으므로, 판결정본 역시 공시송달로 진행되었을 것입니다. 따라서 丙에게는 이에 대하여 알 수 없는 상태이며, 이에 대하여 과실도 없다고 할 것이므로, 이 민소법 제173조에 따른 추완항소는 적법합니다.

<2문의 5> : 전부승소자의 상소이익

올해 10월 23일에 실시된 변호사모의시험에 출제된 문제와 동일합니다. 바로 전부승소자의 상소의 이익의 예외로 인정되는 상계에 관한 문제입니다. 출제자가 丁의 상고가 적법한지에 관하여 묻고 있으므로, 상고제기의 요건을 제시한 후, 상소의 이익에 관한 내용을 서술하시면 됩니다.

丁의 경우에는 원고의 수동채권인 소구채권의 부존재를 판결이유로 이유변경이 되어 승소하는 것이 더 유리하므로 예외적으로 상소의 이익이 있게 되어, 丁의 상고는 적법하게 됩니다.

4. 마치며

민법의 경우 설마 했던 임대차의 3년 연속 출제와 9년만에 다시 출제된 변제충당의 계산문제, 그리고 보증채무만의 지연손해금에 대한 계산문제 등 상당히 난이도가 높습니다(사례연습 민사법에 지연손해금의 계산문제와 변제충당의 계산문제가 수록되었으니 참고바랍니다). 문항수는 예년 8문항에서 7문항으로 줄었으나 결론 자체를 묻는 질문이 많아서 배점의 편차가 상당히 클 것으로 생각됩니다.

민사소송법은 단문 포함 무려 7문항이 출제되었습니다. 단문에서 시간이 많이 소비된 경우 사례형 문제에서 시간의 촉박이 문제가 되었을 것으로 보입니다. 사례형의 경우 배점이 10점이며 민법과 마찬가지로 결론을 묻는 문제였으므로, 욕심을 버리고 출제자가 원하는 답을 논거인 조문 및 판례와 함께 제시하는 답안으로 마무리 지어야 모든 문항을 풀 수 있었을 것으로 생각됩니다.

매년 드리는 말씀이지만, 법원행시에는 유예제도가 없습니다. 그렇기에 정말 민법과 민사소송법은 기본기가 중요한 것 같습니다. 유예제도가 없는 이 시점에서 과연 이 부분을 어떻게 극복할지를 항상 고민해 보아야 할 것입니다. 시험은 이미 끝났으니, 그동안 피로에 지친 몸 충분한 휴식을 취하길 바랍니다. 좋은 결과가 있기를 바라면 이만 마치겠습니다.
 

[형법·형사소송법]

   










오제현 합격의 법학원 형법·형소법 전임

Ⅰ​. 형법 출제경향과 난이도 분석

우선 올해 제36회 법원행시 2차 형법 문제는 종래의 기출문제와는 달리 상당히 난이도가 높았다고 평가됩니다. 체감 난이도는 더더욱 높았을 것입니다.

먼저 문제를 구성한 사실관계가 하나의 판례사안을 기초로 출제한 것이 아니고, 관련된 여러 판례를 혼합하여 출제하였는데 이는 역사 속으로 사라진 사법시험 2차문제를 떠올리게 할 정도였다는 점, 특히나 제2문은 올해 8월에 선고되어 아직 대법원 주요판례 검색에서도 찾을 수 없는 판례사안을 출제했다는 점에서 그 이유를 찾을 수 있겠습니다.

다음으로 형사소송법의 경우에는 제1문이나 제2문 모두 형사소송법을 기본강의를 통해 형사소송법 전부를 차분히 듣고 정리한 수험생이라면 그래도 답안을 채울 수 있었으리라 생각되지만 쟁점위주로 형사소송법을 준비한 수험생은 다소 어려웠을 것이라는 생각이 듭니다.

각 문항의 모든 문제가 누구나 정리했어야하는 중요 판례 및 최신 판례를 기초로 한 문제였다는 점을 고려하면 평년과 난이도는 비슷하다고 볼 수 있지만 제2문의 경우 6문항으로 나누어 출제한 덕에 답안작성 시 시간부족으로 꽤나 고전했을 것을 고려하면 실제 난이도는 조금 올라 간 것이 아닐까하고 추측을 해봅니다.

Ⅱ​. 형법문제의 주요논점

형법은 각 논점을 목차를 잡아 그 안에서 써야할 판례와 결론을 적어보았습니다.

<형법 제1문>

1. 乙에 대한 횡령죄의 성부 (형법 제355조 제1항)

사안에서 자동차 등록명의를 친구 乙로 한 것은 명의신탁에 해당하는데 대내적으로 甲소유, 대외적으로 乙소유에 해당한다. 따라서 丙에게 담보조로 인도하더라도 甲은 횡령죄의 재물보관자에 해당하지 않을 뿐 아니라 자신의 소유물을 처분한 것이 되므로 乙에 대해 횡령죄 성립하지 않는다.

2. 丙에 대한 권리행사방해죄의 성부 (형법 제323조)

丙에게 담보조로 제공한 자동차를 丙모르게 몰고나온 것은 권리행사방해죄의 성부가 문제되나, 판례는 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 차량이 그 자동차등록원부에 타인 명의로 등록되어 있는 이상 그 차량은 피고인의 소유는 아니므로, 피고인이 피해자의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 이를 운전하여 간 행위가 권리행사방해죄를 구성하지 않는다(대판 2005.11.10. 2005도6604)고 판시하였는바, 사안에서도 자동차 등록명의자가 乙이므로 본죄의 구성요건 해당성이 없다.

3. 丙에 절도죄의 성부 (형법 제329조)

(1) 재물의 타인성

판례는 피고인이 자신의 모(母) 甲 명의로 구입·등록하여 甲에게 명의신탁한 자동차를 乙에게 담보로 제공한 후 乙 몰래 가져가 절취한 경우, 乙에 대한 관계에서 자동차의 소유자는 甲이고 피고인은 소유자가 아니므로 乙이 점유하고 있는 자동차를 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립한다(대판 2012.4.26. 2010도11771)고 판시하였는바 사안에서도 제3자인 丙과의 관계에서 자동차는 乙소유, 丙의 점유 하에 있는 재물이 되므로 甲이 이를 취거하여 가지고 나온 행위는 절도죄의 객관적 구성요건을 충족한다고 평가된다.

(2) 불법영득의사의 존부

도로변에 자동차를 자신이 본래의 용법에 따라 사용한 것이 아니라 양평군의 도로변에 버렸는바 이에 대해 불법영득의사를 인정할 수 있는지가 문제되는데 판례는 피고인이 甲의 영업점 내에 있는 甲 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받은 다음 약 1∼2시간 후 甲에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 간 경우, 피고인이 甲의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다(대판 2012.7.12. 2012도1132)고 판시하여 이를 인정하는 입장이므로 이러한 판례의 태도에 따를 때 甲에게는 불법영득의사도 인정된다.

4. 주거침입죄의 성부 (형법 제319조)

주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 부속물도 포함되며, 특히 그 정원 등 위요지를 포함하므로 계단, 복도, 지하실 등도 포함된다(대판 2001.4.24. 2001도1092). 또한 낮에 타인의 주거에 침입하여 절도한 경우에는 주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합(대판 1984.3.13. 84도71)이 된다. 따라서 주간에 절도의 목적으로 丙의 집 정원에 들어갔으므로 절도죄 외에 주거침입죄가 따로 성립한다.

<형법 제2문>

1. 횡령죄의 성부 (형법 제355조 제1항)

(1) 타인의 재물보관자 지위의 인정여부

횡령죄는 위탁관계에 기하여 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의사를 가지고 이를 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하는 범죄인데 사안의 금괴에 대해 A는 C를 통하여 여전히 이를 지배하고 있다고 판단되므로 甲과 乙이 위탁관계에 기하여 금괴를 보관하고 있다고 볼 수는 없다. 따라서 횡령죄는 성립될 수 없다. 판례 또한 “피고인이 경리담당직원 甲의 요청으로 甲과 동행하여 은행에 가서 같이 찾은 현금 중 일부를 빼돌린 사건에서, 피고인의 운반을 위한 소지는 피고인의 독립적인 점유에 속하는 것이 아니고 피해자의 점유에 종속하는 점유의 기관으로서 소지함에 지나지 않으므로 이를 영득한 행위는 피해자의 점유를 침탈함에 돌아가기 때문에 절도죄가 성립한다”(대판 1966.1.31. 65도1178)고 판시하여 동일한 입장이다.

(2) 불법원인급여와 횡령죄의 성부

설령 위탁관계에 기한 재물보관자 지위에 있다고 하더라도 불법원인급여에 해당한다면 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 큰 경우가 아닌 한 횡령은 성립할 수 없다(대판 1999.9.17. 98도2036). 사안에서 A는 일본국의 고율의 관세제도를 회피하기 위해 사실상 밀수입 범행을 위해 甲과 乙에게 금괴를 위탁하였는바 이는 불법원인급여에 해당하고 수익자인 甲과 乙의 불법성인 A의 불법성보다 현저히 큰 경우에 해당하지 아니하므로 횡령죄는 성립하지 아니한다.

2. 사기죄의 성부 (형법 제347조) - 본 사실관계에 대한 판례에서 실제로 문제가 되었던 논점

"재물에 대한 사기죄에 있어서 처분행위란 '범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것'을 의미하므로, 외관상 재물의 교부가 있었다고 하더라도 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가된다면 그 재물에 대한 처분행위가 있었다고 볼 수 없다"(대판 2018도7030)는 판례 (또는 피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 이를 가져간 경우 절도죄가 성립한다(대판 1994.8.12. 94도1487))는 판례를 따를 경우 사안과 같이 금괴를 운반해줄 것을 의뢰한 A는 甲과 乙을 감시하기 위하여 C를 비행기에 함께 탑승하도록 하였고 甲과 乙은 공항에서 C의 감시 아래 있었던바 비록 처음부터 금괴를 빼돌려 처분하기로 공모한 후 이러한 사실을 숨긴 채 금괴를 건네받았더라도 甲, 乙이 자유로이 처분할 수 있는 상태에 있지 않았으므로 금괴의 소유자 A의 처분행위가 인정되지 않아 사기죄는 성립하지 아니한다.

3. 합동범의 특수절도죄의 성부 (형법 제331조 제2항 후단)

(1) 특수절도의 기수시기

甲과 乙은 공항에서 C의 감시 아래 있다가 마치 화장실이 급한 것처럼 하면서 감시를 따돌리고 공항 화장실로 들어가 미리 화장실 안에 있던 丙에게 금괴를 건네준 때 점유의 실력적 지배가 있다고 보아 시간적·장소적 협동에 따른 합동범의 특수절도가 기수에 이른다고 평가되므로 甲, 乙 그리고 丙은 합동범의 특수절도죄의 죄책을 부담한다.

(경우에 따라 甲과 乙이 C의 감시를 따돌린 경우 특수절도죄가 기수에 이른다고 한다면 丙은 합동범의 공동정범이 될 수 있겠으나 화장실에게 공모자인 丙에게 금괴를 인도한 때를 절도죄의 기수시기로 보는 것이 타당해 보입니다).

(2) 친족상도례의 적용여부

친족상도례의 적용여부와 관련하여 형법 제328조 제3항에 따를 경우 금괴의 소유자인 A와 乙은 직계혈족 관계에 있으나 형법 제328조 제1항에 정한 친족 간의 범행에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방 간에 같은 규정에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이며, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 하므로(대판 2014. 9. 25. 2014도8984) 사안에서 乙은 점유자 C와는 친족관계가 없어 제328조 제1항이 적용되지 않는다. 甲과 丙 역시 친족상도례의 적용은 없다.

4. 丙의 손괴죄 및 장물운반죄의 성부

(1) 손괴죄의 성부 (형법 제366조)

甲과 乙로부터 건네받은 금괴를 가지고 한국으로 가는 비행기에 탑승하려고 하다가 4㎏을 초과하는 금괴를 가지고 갈 수 없다고 생각하여 건네받은 금괴 중 4㎏을 부수어 쓰레기통에 버린행위는 손괴죄의 구성요건에 해당하나 특수절도죄의 불가벌적 사후행위에 불과하다.

(2) 장물죄의 성부 (형법 제362조 제1항)

장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당한다(대판 1986.9.9. 86도1273)는 판례에 따르면 丙이 금괴를 운반한 행위 역시 불가벌적 사후행위에 해당한다.

Ⅲ. 형사소송법 문제의 주요논점

<제1문>의 1번의 가. 문제는 사경작성 피의자신문조서의 증거능력과 관련된 문제로서 증거동의가 있거나 제312조 제3항의 예외 요건을 갖춘 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있는데 사안에서 피고인이 이에 대하여 증거 동의를 한 적이 없고, 제1회 공판기일에서 그 조서의 기재내용을 부인하였는바 그 증거능력을 인정할 수 없다고 결론내리면 됩니다. 더불어 제316조 제1항의 괄호부분에 있는 조사자 증언제도를 이용하더라도 조사자인 경찰관 A의 법정 진술 자체를 제316조 제1항의 요건 충족시 유죄의 증거로 사용할 수 있더라도 이를 통해 내용 부인당한 사경 피신조서의 증거능력을 인정할 수 없다는 점을 적시하면 더 좋은 답안이 될 것입니다.

다음으로 1번의 나. 문제는 검사작성 피의자신문조서의 증거능력과 관련된 문제인데 먼저 증거동의가 없는바 제312조 제1항의 예외요건을 충족하여야 하는데 피고인이 제1회 공판기일에 “내가 말한 대로 기재되어 있지 않다.”라고 진술하여 동 조서의 실질적 진정성립을 부인하였으므로 동항에 따라서는 증거능력을 인정할 수 없다. 따라서 제2항의 ‘영상녹화물 그 밖의 객관적 방법’에 의한 대체증명여부가 검토되어야 하는데 “형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이란 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다”(대판 2016.2.18. 2015도16586)는 판례를 적시하여 사안에서 피고인에 대한 조사경찰관 A의 증언이나 통역인 B의 증언은 이에 해당하지 않아 결국 검사작성 피신조서도 증거능력이 없다고 결론을 내리면 됩니다.

그리고 2번은 단문문제인데 공소제기 후 임의수사의 의의를 먼저 쓴 후, 형사소송법 제199조 제1항을 근거로 원칙적으로 허용된다고 한 다음, ① 공소제기 후 피고인 신문의 허용여부, ② 공소제기 후 참고인조사, ③ 기타로 목차를 잡은 후 ①에서는 “검사의 피고인에 대한 진술조서가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고 할 수 없다(대판 1984.9.25. 84도1646)”는 판례를, ②에서는 증언번복 진술조서 및 증언번복 위증죄의 피신조서의 증거능력과 관련된 판례시리즈 3가지(대판 2000.6.15. 99도1108 전합, 대판 2012.6.14. 2012도534, 대판 2013.8.14. 2012도13665)를, 그리고 ③과 관련해서는 통역·번역·공무소에의 조회와 감정위촉을 언급만 하면 훌륭한 답안이 될 것입니다.

<제2문>의 1번 문제는 공소제기시 공소장은 서면으로 제254조에서 요구하는 방식과 내용에 따라 작성하여 제출하여야 한다는 점을 먼저 쓴 후 “검사가 공소사실의 일부가 되는 범죄일람표를 컴퓨터 프로그램을 통하여 열어보거나 출력할 수 있는 전자적 형태의 문서로 작성한 후, 종이문서로 출력하여 제출하지 아니하고 전자적 형태의 문서가 저장된 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부하여 제출한 경우에는, 서면인 공소장에 기재된 부분에 한하여 공소가 제기된 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분까지 공소가 제기된 것이라고 할 수는 없다. 이러한 형태의 공소제기를 허용하는 별도의 규정이 없을 뿐만 아니라, 저장매체나 전자적 형태의 문서를 공소장의 일부로서의 ‘서면’으로 볼 수도 없기 때문이다. 이는 전자적 형태의 문서의 양이 방대하여 그와 같은 방식의 공소제기를 허용해야 할 현실적인 필요가 있다거나 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다”(대판 2016.12.15. 2015도3682)는 판례를 적시한 후 CD에 저장된 전자문서 부분에 대해서 공소제기가 성립되지 않았다고 결론을 내리면 되겠습니다.

다음으로 2번 문제는 “검사가 구술에 의한 공소장변경허가신청을 하는 경우에도 변경하고자 하는 공소사실의 내용은 서면에 의하여 신청을 할 때와 마찬가지로 구체적으로 특정하여 진술하여야 하므로, 검사가 구술로 공소장변경허가신청을 하면서 변경하려는 공소사실의 일부만 진술하고 나머지는 전자적 형태의 문서로 저장한 저장매체를 제출하였다면, 공소사실의 내용을 구체적으로 진술한 부분에 한하여 공소장변경허가신청이 된 것으로 볼 수 있을 뿐이다. 그 경우 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서는 공소장변경허가신청이 된 것이라고 할 수 없고, 법원이 그 부분에 대해서까지 공소장변경허가를 하였더라도 적법하게 공소장변경이 된 것으로 볼 수 없다”(대판 2016.12.29. 2016도11138)는 판례를 쓴 후 CD부분에 대해서는 공소장변경허가신청을 한 것이 아니라고 결론을 내리면 된다.

3번 문제는 “외국에 거주하는 참고인과의 전화 대화내용을 문답형식으로 기재한 검찰주사보 작성의 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위해서는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다. 이 사건의 경우, 위 각 수사보고서에는 검찰주사보의 기명날인만 되어 있을 뿐 원진술자의 서명 또는 기명날인이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 각 수사보고서는 제313조에 정한 진술을 기재한 서류가 아니어서 제314조에 의한 증거능력의 유무를 따질 필요가 없다고 할 것이고, 이는 검찰주사보가 법정에서 그 수사보고서의 내용이 전화통화내용을 사실대로 기재하였다는 취지의 진술을 하더라도 마찬가지라고 할 것이다”(대판 1999.2.26. 98도2742)는 판례를 적시하여 위 수사보고서는 증거능력이 없다는 점을 밝히면 됩니다.

4번 문제는 “형사소송법은 (참고인진술)조서에 진술자의 실명 등 인적 사항을 확인하여 이를 그대로 밝혀 기재할 것을 요구하는 규정을 따로 두고 있지는 아니하다. 따라서 진술자와 피고인의 관계, 범죄의 종류, 진술자 보호의 필요성 등 여러 사정으로 볼 때 상당한 이유가 있는 경우에는 수사기관이 진술자의 성명을 가명으로 기재하여 조서를 작성하였다고 해서 그 이유만으로 그 조서가 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성되지 않았다고 할 것은 아니다. 그러한 조서라도 형사소송법 제312조 제4항에서 규정한 조서의 증거능력 인정에 관한 다른 요건이 모두 갖추어진 이상 그 증거능력을 부정할 것은 아니라고 할 것이다”(대판 2012.5.24. 2011도7757)는 판례를 적시한 후 B의 진술조서는 제312조 제4항의 나머지 요건들(특신상태와 반대신문의 기회보장)을 충족한 경우 증거능력이 있다고 판단하면 됩니다.

5번 문제는 “변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다”(대판 2013.3.28. 2013도3)는 판례를 쓴 후 변호인 P의 증거동의는 효력이 없다고 결론을 내리면 됩니다.

마지막으로 6번 문제는 “당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다”(대판 2004.7.15. 2003도7185 전합)는 판례를 적시한 후 위 피의자신문조서에 대하여 형사소송법 제314조에 의해서도 그 증거능력을 인정할 수 없다고 하면 되겠습니다.

Ⅳ. 맺으며

이제 2차 시험이 끝났습니다. 모두가 합격을 할 수 없기에 아쉽지만 끝까지 최선을 다한 2차 수험생 여러분께 정말 수고하셨다는 말씀 전합니다.

올해는 법원직렬의 모든 시험이 최고로 어려운 해였습니다. 다만, 올해 법원직렬의 시험을 출제한 팀이 내년에도 또 시험을 출제하게 될 것이므로 올해 1차와 2차 시험 문제 유형을 참조하여 내년에는 좀 더 알찬 법원행시 강의가 될 수 있도록 늘 준비하고 최선을 다하는 강사가 되도록 하겠습니다. 감사합니다.
 

   
 

 

   
 

 

   
 

 

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