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[이창현 교수의 형사교실] 전문진술의 증거능력
이창현  |  desk@lec.co.kr
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승인 2018.10.11  19:08:26
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
 

[사례 1 : 공동피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력]

국세청 공무원 甲은 뇌물수수죄로, 건설회사 사장 乙은 뇌물공여죄로 함께 기소되어 1심 법원에서 재판을 받게 되었는데 甲과 乙은 공판기일에 뇌물수수사실을 모두 부인하였다. 이에 따라 乙의 운전기사였던 A가 증인으로 출석하여 乙로부터 ‘乙이 甲에게 세금감면 목적으로 금1억원을 주었다’는 말을 들었다고 증언하였다. 
A의 법정증언이 증거능력이 인정될 수 있는지 검토하시오. 
          

1. 문제의 제기 

A의 증언은 乙의 진술을 내용으로 하는 전문진술인데, 乙은 甲과 공동피고인이기 때문에 이에 따른 증거능력 인정 여부가 문제된다.

2. 피고인 乙의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력

가. 피고인 乙에 대한 A 증언의 증거능력

A의 증언은 피고인인 乙의 진술을 그 내용으로 하므로 형사소송법 제316조 제1항이 적용된다. 
따라서 원진술자인 피고인 乙이 공판정에 출석한 상태에 있기에 필요성은 문제가 되지 않고 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에’ 즉 신용성의 정황적 보장만을 요건으로 증거능력을 인정할 수가 있게 된다. 

나. 피고인 甲에 대한 A 증언의 증거능력

형사소송법 제316조 제2항에서 ‘피고인이 아닌 타인’에는 공동피고인이나 공범인 경우에도 모두 포함되며 이는 판례의 입장이기도 하다.1) 그러므로 공동피고인인 乙도 甲에 대하여는 피고인이 아닌 타인에 해당되므로 형사소송법 제316조 제2항이 적용된다. 
 
이에 따라 ① 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, ② 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여2) 즉, 필요성과 신용성의 정황적 보장이라는 2가지의 요건이 충족되어야 전문진술의 증거능력을 인정할 수 있게 된다.  

3. 결 론 

먼저 乙에 대해서는 乙이 A에게 진술할 당시에 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우로 특신상태가 인정된다면 A의 증언에 증거능력이 인정된다. 
 
다음으로 甲에 대해서는 乙이 공소사실을 부인하고 있으므로 원진술자가 진술할 수 없는 때에 해당되지 않아 필요성의 요건이 충족되지 않으므로 증거능력이 인정되지 않는다고 하겠다.    

[유사사례 1] 

甲과 丁이 간통죄로 기소되어 제1심 법원에서 공동피고인으로 심리를 받는 과정에서 丁은 甲과의 간통사실을 자백하는 반면에 甲은 이를 부인하고 있다. 
증인으로 출석한 D는 사건 발생 후 丁으로부터 甲과 성관계를 가졌다는 말을 들었다고 증언하였다. 위 D의 증언은 증거능력이 있는가? 
(2015년 제4회 변호사시험 사례형 제1문)

<해 설>

① 피고인 丁에 대한 D 증언의 증거능력은 D의 증언이 피고인 丁의 진술을 그 내용으로 하므로 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된다면 증거능력이 인정된다(형사소송법 제316조 제1항). 
 
② 피고인 甲에 대한 D 증언의 증거능력은 D의 증언이 피고인이 아닌 타인 丁의 진술을 그 내용으로 하므로 원진술자인 丁이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된다면 증거능력이 인정되는데(제316조 제2항), 원진술자인 丁이 공판정에 출석하였으므로 피고인 甲에 대하여는 증거능력이 인정되지 않는다.
 
[유사사례 2] 

검사 S가 검찰수사관 T의 참여하에 甲과 乙에 대한 피의자신문을 실시하고 甲과 乙의 진술을 영상녹화하였는데, 乙은 공판정에서 자신에 대한 피의자신문조서의 진정성립을 부인하고 있다. 
 
이 경우 법원은 검찰수사관 T의 증언을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?
(2014년 제3회 변호사시험 사례형 제2문)

<해 설>

T의 증언은 피고인 乙의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다(형사소송법 제316조 제1항). 

[사례 2 : 증인의 증언에 공동피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 일부 포함되어 있는 경우의 증거능력]

세무공무원 甲은 유흥업소를 운영하는 乙과 丙으로부터 세금이 적게 나오도록 해달라는 부탁을 받으면서 乙로부터 3천만원, 丙으로부터 5백만원을 뇌물로 수수한 혐의로 조사를 받았다. 甲과 乙은 경찰에서 피의자신문을 받으면서 혐의를 시인하였지만 검찰에서는 처음에 이를 완강히 부인하다가 검사의 계속적인 추궁에 혐의사실을 인정하였다. 이에 검사는 丙을 제외하고 甲과 乙에 대한 피의자신문조서를 작성한 후 甲을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 공소를 제기하면서 乙도 뇌물을 공여한 혐의로 甲과 함께 기소되었다. 甲은 제1심 공판에서 공소사실을 극구 부인하고 경찰에서의 자백은 허위임을 주장하면서 검사가 제출한 증거 일체에 대해 증거로 함에 동의하지 않았다. 
甲과 乙의 피고사건에 증인으로 출석한 丙은 甲에게 뇌물을 공여한 사실을 부인하면서 “운영하는 사업체의 세금이 많이 나올 것을 염려하여 유흥업소를 오래 운영한 乙에게 상의했는데 乙이 甲에게 뇌물을 좀 주라고 하면서 乙 자신도 甲에게 뇌물을 주었다”고 하는 말을 들었다고 진술하였다. 
丙의 법정진술은 증거능력이 인정되는가?         (2014년 제56회 사법시험 2차 제1문)

1. 문제의 제기 

丙도 乙과 같이 甲에 대한 뇌물공여혐의로 수사기관으로부터 조사를 받았지만 甲과 乙만 함께 기소되어 丙은 공동피고인이 아니므로 甲과 乙에 대한 피고사건에서 증인적격이 당연히 인정된다. 그리고 丙의 증언내용 중에 ① 운영하는 사업체의 세금이 많이 나올 것을 염려하여 유흥업소를 오래 운영한 乙과 상의하였다는 부분은 단순히 丙 자신의 체험사실에 불과하지만 ② 乙이 甲에게 뇌물을 좀 주라고 하면서 乙 자신도 甲에게 뇌물을 주었다는 부분은 乙의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 해당한다.  
 
따라서 丙의 증언내용을 위와 같이 나누고, 또한 위 ②의 전문진술에 대해서는 甲과 乙에 대한 경우로 나누어서 전문법칙의 예외요건을 통하여 증거능력 인정 여부를 살펴본다.

2. 丙의 증언 중 ① 부분에 대한 증거능력

丙은 甲과 乙의 피고사건에 공동피고인이 아니므로 증인적격이 인정되며, 丙의 증언 내용 중에서 ① 부분은 丙 자신이 체험한 사실에 해당하므로 증인으로서 적법한 소환 및 공판정에서의 증언절차에 따라 甲과 乙에 대한 반대신문의 기회보장 등의 요건을 갖추었다면 원본증거로서 당연히 증거능력이 인정된다.    

3. 丙의 증언 중 ② 부분에 대한 증거능력

가. 피고인 乙에 대한 경우

丙의 증언 중 ② 부분은 피고인인 乙의 진술을 그 내용으로 전문진술로서 전문증거이므로 乙의 증거동의가 없는 한 형사소송법 제316조 제1항이 적용되어 그 요건을 충족하여야 증거능력이 인정될 수 있다. 따라서 원진술자인 피고인 乙이 공판정에 출석한 상태에 있기에 필요성은 문제가 되지 않고 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에’ 즉 신용성의 정황적 보장만을 요건으로 증거능력을 인정할 수가 있게 된다. 
 
사안에서 乙은 丙이 유흥업소를 운영하면서 세금이 많이 나올 것을 염려하여 유흥업소를 오래 경험한 자신에게 문의하여 조언을 하는 과정에서 그와 같은 진술을 하였다는 것이므로 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우로 특신상태가 인정된다면 丙의 증언에 증거능력이 인정될 수 있을 것이다. 

나. 피고인 甲에 대한 경우

형사소송법 제316조 제2항에서 ‘피고인이 아닌 타인’에는 공동피고인이나 공범인 경우에도 모두 포함되며, 이는 판례의 입장이기도 하다.3) 그러므로 공동피고인인 乙도 甲에 대하여는 피고인이 아닌 타인에 해당되므로 형사소송법 제316조 제2항이 적용된다. 
 
이에 따라 ① 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, ② 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 전문진술의 증거능력을 인정할 수 있게 된다.  
 
사안에서 乙은 피고인으로서 공판정에 출석하고 있으므로 원진술자가 진술할 수 없는 때에 해당되지 않아 필요성의 요건이 충족되지 않으므로 증거능력이 인정되지 않는다.
    
4. 결 론 

丙의 증언 중에서 ① 부분은 丙의 체험사실을 공판정에서 증언한 것이므로 원본증거로서 증거능력이 인정된다. 그리고 ② 부분은 피고인 乙의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이기에 乙에 대해서는 특신상태가 인정된다면 증거능력이 인정될 수 있으나 甲에 대해서는 乙이 출석한 상태이기에 필요성의 요건이 충족되지 않아 증거능력이 인정될 수가 없다.  

각주)-----------------

1) 대법원 2000.12.27.선고 99도5679 판결, <전문진술의 원진술자가 공동피고인이어서 형사소송법 제316조 제2항 소정의 ‘피고인 아닌 타인’에는 해당하나 법정에서 공소사실을 부인하고 있어서 ‘원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에는 해당되지 않는다는 이유로 그 증거능력을 부정한 사례> 

2) 대법원 2017.7.18.선고 2015도12981 판결,「형사소송법 제312조 또는 제313조는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용된다.」

3) 대법원 2000.12.27.선고 99도5679 판결.

■ 이창현 교수는...     
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사     
법무법인 세인 대표변호사     
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
법시험 및 변호사시험 시험위원

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