[기고] 사법시험 폐지 헌재판례 문제점과 선례변경 당위성
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[기고] 사법시험 폐지 헌재판례 문제점과 선례변경 당위성
  • 이성진 기자
  • 승인 2018.10.02 18:02
  • 댓글 18
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2017년 12월 31일자로 반세기 이상 법조인력을 선발해 왔던 사법시험이 폐지됐다. 2009년 3월 출범한 법학전문대학원 제도와 2012년부터 시행되고 있는 변호사시험이 이를 대신하면서 2018년부터는 법조인양성 및 선발이 ‘로스쿨’로 일원화가 됐다. 사법시험 또는 예비시험 등 우회로가 필요하다는 주장이 여전한 가운데 지난 3월 30일자로 사법시험 폐지에 대한 헌법소원 청구기간이 만료됐다. 만료일을 앞두고 “로스쿨을 나와야만 변호사시험에 응시한다”는 변호사시험법 제5조, “사법시험은 2017년 12월 31일부터 폐지한다”는 부칙 제2조에 대한 총 6건의 헌법소원이 청구됐고 현재 헌법재판소에 계류(심리) 중이다. (참고로 헌법재판소는 변호사시험법 제5조에 대해 2012년 4월, 2018년 2월 각 재판관 전원일치로 “합헌”, 부칙 제2조에 대해서는 2017년 12월 재판관 5대 4의 의견으로 “기각”한 바 있다.) 
이 중 지난 3월 28일 “부칙 제2조는 공무담임권 등을 침해한다”며 사법시험 존치 헌법소원(2018헌마330)을 청구, 헌재의 판단을 기다리고 있다는 김O현, 조O종씨가 사법시험 폐지에 대한 헌법재판소 결정의 문제점과 선례변경의 당위성에 대한 기고문을 보내왔다. 청구서 및 보충서를 요약했다는 설명이다. 기고문 전문을 게재한다. 본지는 법조인력양성제도와 관련한 어떠한 의견에도 열려 있음을 밝힌다. - 편집자 주 -

 

김O현, 조O종 
변호사시험 부칙 제2조 헌법소원(2018헌마330) 청구인
 

1. 글을 시작하며

사법시험 대안으로 로스쿨을 도입했지만 변호사시험 낭인문제와 로스쿨 문제점들은 앞으로 점점 더 심각해지기 때문에 사법시험을 존치시켜서 보완책을 마련해야 합니다.

최근 일본은 민간부분 일자리가 많아지자 공무원시험 경쟁률이 역대 최저이며 합격하고도 임용을 포기하고 민간부분 일자리를 선택하는 합격자들이 23퍼센트나 된다는 뉴스가 많이 보도되었듯이 고시낭인 문제는 민간부분 일자리를 많이 만들고 채용인원을 늘리면 해결될 문제입니다.

최근 변호사시험 합격률의 심각한 추락추세와 변호사시험 5진 아웃 탈락자 누적문제, 법학교육부실, 로스쿨입학시험 및 판검사선발 시험의 불투명성 등 문제점이 갈수록 심각해지고 있으므로 이제는 헌재판결의 선례를 변경하여 사법시험을 존치시켜서 국민들의 기본권의 심각한 침해를 구제하고 사법신뢰회복을 해야 할 시점입니다.

사시폐지 헌재판결 문제점과 선례변경 당위성은 여섯 가지로 정리할 수 있습니다.

첫째, 공무담임권은 정치적 영역의 기본권이기 때문에 입법자의 재량이 축소되고 국가공무원법 규정에 따라야하기 때문에 중요한 판단대상임에도 불구하고 헌법재판소는 변호사시험법은 순수한 변호사 자격시험이라는 판결을 반복했고 공무담임권과의 직접성을 부정했는데, 그렇다면 공무담임권의 직접성을 인정할 수 있는 근거는 재판연구원 및 신규검사 선발시험 공고입니다.

둘째, 재판연구원과 신규검사 선발에 관한 시험응시자격, 시험과목, 합격자 결정방법 등을 규정한 법령이 전혀 없고 오직 시험공고에 의해서만 새롭게 시험응시자격이 제한되고 있기 때문에 법률유보원칙 위반이 계속되고 있고 2009년 변호사시험법의 국회법안 심사당시에도 지적되었던 문제였고 헌법적으로 심각한 문제입니다.

셋째, 장학금으로 로스쿨 진학에 어려움이 없다고 하지만 장학금은 사회권의 영역이기 때문에 최초 출발선에서 기회보장이 본질인 공무담임권보다 먼저이거나 우위에 있을 수가 없고 현실적으로 장학금을 지급받을 수 있어도 로스쿨이 없는 지역의 국민들은 자취비용과 거주비용 등 지역장벽으로 인하여 공무담임권의 의사형성에 심각한 장벽이 존재하기 때문에 사법시험에 비하여 로스쿨지원자들의 규모가 대폭 줄었고 이것은 실력주의에 의한 정당한 장벽의 결과가 결코 아닙니다.

넷째, 현재의 조건이라면 장래 변시 합격률의 추락은 수학적으로 37.5퍼센트에서 15퍼센트이며 점점 더 초시생들 탈락이 증가하기 때문에 총 응시자 누적은 점점 더 심해질 수밖에 없고 20퍼센트대로 추락은 필연적일 정도의 확률이며 사법시험 2차합격률과 차이가 없기 때문에 고시낭인 문제는 로스쿨이 더 심각해질 수밖에 없으며 학부교육과 리트 및 변호사 시험은 연계될 수가 없다는 자명한 증거를 보여주고 있습니다.

독일은 사법시험 2회 응시제한을 하지만 독일역시 실질합격률은 50퍼센트도 안되고 사고력만으로는 해결될 수 없는 방대한 순수법지식이 필요한 법학의 속성상 초시생들 탈락이 많을 수밖에 없기 때문에 5회 응시제한이 무의미할 정도로 총 응시자 누적을 가중시켜서 장래 변시 합격률 20퍼센트대로의 추락은 필연적입니다.

다섯째, 학력차별과 나이차별은 직무연관성이 없이 역사적으로 부당한 차별이 가장 많이 발생하고 학력과 나이는 쉽게 변동될 수 없기 때문에 사회적 신분에 해당하고 법조인 선발시험은 공무담임권의 영역이므로 입법자의 입법재량이 축소되어 국가공무원법의 규정에 따라야 하는 엄격심사를 해야 합니다.

여섯째, 법학부를 폐지하고 학부에서 법학보다는 다른 학문을 더 중시하는 법현실주의 법철학은 100년전의 낡고 성과가 없이 실패한 법이념이며 유럽통합 후에 영국과 유럽 등 선진국들은 오히려 법학교육시간이 더 늘어나는 추세인데도 한국 로스쿨만 비판의식 없이 법현실주의를 추종하는 안타까운 현실입니다.

2. 공무담임권 침해와 법률유보원칙 위반문제에 관하여

사립대학교가 많다고 생각되는 미국조차도 사립대학은 30퍼센트에 불과하지만 한국은 세계에서 유일하게 사립대학 비중이 80퍼센트가 넘는 기형적 구조이며 헌정사에서 학력요구는 국민들에게 공무담임권을 박탈하는 중대요인이었고 공무원시험에서 학력, 경력, 연령차별을 없애는 노력은 장장 60년이나 이어졌습니다.

안명옥의원이 국가공무원법 제36조의 학력, 경력, 연령제한 표현을 없애는 법안을 발의하여 2008년 국회통과를 하면서 하위시험법령들도 개정되었고 60년이나 계속되었던 공무원시험의 학력, 경력, 연령차별 근거조항은 사라졌고 동 조항은 ‘최소한’의 제한을 규정하므로 석사학위처럼 ‘최대한’의 제한을 해서는 안 됩니다.

2009년 국회에서 변호사시험법이 심사되면서 변호사시험을 순수한 변호사 자격시험으로 볼 것인지 논란이 있었고 판검사와 재판연구원 선발시험 근거가 없다는 지적이 있었지만 사법시험법 제1조에서 판검사 선발목적을 규정하고 있으므로 로스쿨과 사법시험 병존기간에는 법률유보원칙 위반문제가 부각되지 않았습니다.

하지만 판검사와 재판연구원 선발시험 근거법령이 없이 시험공고만으로 새롭게 시험응시자격을 제한하므로 법률유보원칙 위반은 계속되고 있으며 심지어 시험공고에는 시험과목 등 중요한 요소들조차 명시가 없기 때문에 음서제도라는 비판은 갈수록 심각해질 수밖에 없습니다.

검찰청법(제29조, 제34조)과 법원조직법(제42조, 제53조의 2) 및 재판연구원규칙 등은 이미 시험에 합격했거나 변호사자격을 취득한 사람들을 대상으로 임명자격 및 임명권자만 규정하고 있으므로 헌법 제78조와 헌법 제104조 제3항의 통치구조의 범주이며 ‘모든 국민’을 대상으로 하는 시험응시자격과 시험과목 및 합격자 결정방법 등은 헌법 제25조의 공무담임권의 범주이기 때문에 판검사 및 재판연구원 시험의 구체적인 절차법령들이 반드시 존재해야 하지만 이러한 법령들은 없고 시험공고만으로 새롭게 기본권이 제한되고 있기 때문에 법률유보원칙 위반과 공무담임권 침해 등 심각한 헌법결함이 계속되고 있습니다.

교육을 통한 법조인 양성이 중요하다고 해서 판검사와 재판연구원 시험응시자격과 시험절차에 관한 구체적인 법령조차 없이 시험공고에 의해서만 새롭게 기본권을 제한하는 것은 공정하고 투명해야할 공무담임권의 핵심가치 마저 없애므로 사법시험의 존속은 법률유보 원칙위반을 치유하는 대안입니다.

교육공무원 임용의 경우도 교육공무원임용령과 교육공무원 임용후보자선정 경쟁시험규칙 등 시험절차에 관한 상세한 법령들이 존재하며 국가공무원법의 모든 경력직 국가공무원은 시험절차 법령들이 존재합니다.

즉 일반행정직과 외무공무원은 공무원임용시험령, 군무원은 군무원 인사법 및 시행령과 시행규칙, 군인은 군인사법 및 시행규칙, 국가정보원직원은 국가정보원법 시행령, 경찰공무원은 경찰공무원법 및 경찰공무원임용령, 소방공무원은 소방공무원법 및 소방공무원 임용령 및 시행규칙, 법원일반직은 법원공무원 규칙, 국회경력직은 국회인사규칙, 국회일반직과 기능직은 국회공무원임용시험규정 등 법령에서 상세하게 시험응시자격, 시험과목 ,합격자 결정방법 등을 투명하게 규정하고 있지만 판검사와 재판연구원만 시험공고로만 새롭게 시험응시자격제한을 하고 있고 심지어 시험공고에는 시험과목 등 중요한 요소도 공시되어 있지 않습니다.

국가공무원법은 제3조에서 일부 예외를 제외하고는 모든 국가공무원에 적용되고 공무담임권을 보장하는 일반법 및 총칙이기 때문에 국가공무원법의 취지를 무시하고 특별법이나 행정규칙으로 새롭게 과도한 학력제한을 해서는 안 됩니다.

국가공무원법 제28조는 학술, 예술연구직을 제외한 모든 국가공무원 시험응시자격에 학력이 철폐된 공채시험을 원칙으로 하며 (참고도서: 공무원법. 162페이지부터 163페이지. 저자: 김중양. 김명식) 국가공무원법 제36조 개정의 역사적 해석은 공무원시험 응시자격의 학력, 경력, 연령차별 철폐를 요구하고 있습니다.

국가공무원법은 제1조의 해석상 공무담임권을 보장하는 기본법 및 총칙임을 명시하고 있고 사법시험법은 제1조에서 판검사 선발목적을 하고 있지만 ‘주어’ 역할을 하는 기본법 및 총칙인 국가공무원법과 제1조는 무시하고 특별법인 변호사시험법과 행정규칙에 불과한 시험공고에만 집착하므로 기본적인 형식논리조차 외면하는 심각한 헌법위반이 계속되고 있습니다.

리차드 니스벳은 ‘생각의 지도’라는 책에서 서양의 변증법은 모순을 제거하기 위한 변증법이지만 동양인들, 특히 한국인들의 비합리성은 주어와 명사를 생략하고 범주와 형식논리를 중시하지 않는 모순선호의 변증법적 세계관에 있다고 하듯이 사법시험 폐지 역시 상식적인 형식논리파괴와 모순선호의 잘못된 세계관의 결과입니다.

3. 사회권의 범주인 장학금은 공무담임권보다 먼저이거나 우위일수 없습니다.

미국이 대학원 독점로스쿨이 가능하게 된 역사적 배경은 한국과는 비교가 안 되는 천문학적 규모의 생활비와 교재비 및 장학금 지원이 있었기 때문입니다.

미국은 2차 세계대전 이후 제대군인 원호법인 GI권리장전을 통해서 미국정부뿐만 아니라 대기업들도 60년 이상이나 엄청난 규모의 학비와 생활비 및 수업교재비 지원을 했으며 한국과는 비교 불가능할 정도로 어떤 제대군인들이라도 하버드나 예일 대학교에 입학할 수 있었으며 제대군인들이 1947년 하버드 졸업생의 90퍼센트 이상을 구성했습니다. (참고도서: 미국법의 역사 789페이지. 저자:로렌스 M.프리드만)

미국은 천문학적 제대군인 지원으로 로스쿨 지원자가 폭증하자 주 입법부는 “에이브러햄 링컨은 로스쿨을 다니지 않았다”는 자신들의 관심을 마침내 포기하고 전국적으로 로스쿨 입학자격과 변호사시험 응시자격 장벽을 대폭 높이기 시작했습니다. (참고자료: 미국법의 역사와 문화. 473페이지. 저자: 커미트 홀. 피터 카스텐)

공무담임권과 직업선택의 자유는 실력주의가 본질이며 고도의 전문성이 필요한 법조인 선발에 사회권 적용을 일반화하는 것은 부작용과 위험성이 크고 물질적 지원의 허점들도 곳곳에 발생하기 때문에 미국처럼 아무리 규모가 큰 국가적 규모의 장학금 지원도 결국 실력주의를 왜곡하고 심각한 차별들을 만들어 낼 수밖에 없습니다.

기초생활 수급자 판정과 차상위계층 확인서 발급을 위한 행정조사에 한 달 정도 걸리고 너무나 복잡한 법규를 적용해야만 수급자 결정이 가능하기 때문에 마치 선거권 부여 여부를 한 달 간의 행정조사를 통해 결정한다면 상식에 맞지 않듯이 사회권의 남용은 오히려 공무담임권 의사형성을 가로막는 장벽이 되는 경우가 많습니다.

특히 부양의무자의 재산과 소득이 많아서 기초생활 수급자 결정은 받을 수 없는 상황에서 부양의무자가 로스쿨 진학을 반대한다면 본인의사와 무관하게 가족의사에 의하여 공무담임권과 직업선택의 자유를 박탈당합니다. 이러한 가부장적인 문화가 한국에서는 뿌리 깊기 때문에 사회권과 공무담임권 및 직업선택의 자유를 융합하는 실험은 비현실적이고 헌법 원리에 맞지 않는 경우가 너무나 많이 발생합니다.

공무담임권과 직업선택의 자유의 존재이유는 가부장적 문화를 타파하고 보편적인 기회를 부여하기 위함인데 사회권과 공무담임권 및 직업선택의 자유의 융합은 헌법가치가 가부장적 폐습에 의해 퇴색되는 경우가 많습니다.

독일은 사회권이 아니라 일반적 교육제도로 대학교 무상교육이 되지만 한국은 사교육비와 사립 대학교 비중이 세계최고 수준이고 로스쿨 설치지역도 극소수이기 때문에 특수한 사회권인 장학금으로 공무담임권과 직업선택의 자유를 안정적으로 보장할 수 없습니다.

4. 글을 마치며

성급한 사시폐지는 상식적인 법리조차 모순에 빠뜨리는 심각한 문제뿐만 아니라 앨버트 애슐러교수가 홈즈평전, 미국법의 사이비 영웅(원제: Law Without Values)이라는 책에서 지적한 것처럼 법의 개념정의보다 다른 학문들을 중시하는 법현실주의 철학은 법현실주의의 선구자인 홈즈법관에 대한 무지와 오해 그리고 대공황과 세계대전 당시 법규범혐오와 아노미 시대상황에서 비롯된 면이 많습니다.

한국은 충격적인 IMF 대란과 2008년 금융위기로 법현실주의가 더욱더 만연하고 정치인들과 기업인들의 충격적인 자살과 대통령들의 구속사태 등 역사적으로 경제위기와 아노미상황에서 법가치가 경시되는 법현실주의 풍조가 만연해지는 경향이 많기 때문에 법대와 사법시험폐지는 역사적으로도 올바른 선택이 아닙니다.

사시폐지를 결정한 이후 로스쿨이 없는 법대는 다른 학과들과 통폐합 및 축소되고 법학교육과 법의 가치성은 날로 황폐화되어가고 있는 심각한 위기입니다.

링컨대통령이 스프링필드 청년회관 연설에서 법을 미국의 종교로 하자고 호소했고 독일 아마존 베스트셀러 상위권은 민법전을 비롯한 법률서적이며 독일국민들은 집집마다 법전이 있을 정도로 일상에서 법 가치를 중시하듯이 한국도 유대인들과 독일인들처럼 법의 민족이 되어 대통합을 위해서 국민들이 법학에 쉽게 접근할 수 있어야 하며 사법시험은 단지 시험제도로서 의미를 넘어 법학저변을 확대하는 중요요소중 하나입니다.

<* 외부 필자의 원고는 본지의 편집방향과 일치하지 않을 수도 있습니다>

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사시문제점 2018-10-04 17:17:23
사시생들, 사시준비생도 아니지 그들의 고질적 문제를 보여준다 딴에는 길게 썼는데 무슨 말인지...
객관적인 시각에서 보길 바란다

.... 2018-10-04 01:54:53
의도나 취지가 선량하다는 것에는 동의해 줄 수 있는데,

표현력과 전달력이 심각한 수준이라 자신들의 주장에 전혀 도움이 안 되는 기고문이다.

예를 들어

"공무담임권과 직업선택의 자유의 존재이유는 가부장적 문화를 타파하고 보편적인 기회를 부여하기 위함인데 사회권과 공무담임권 및 직업선택의 자유의 융합은 헌법가치가 가부장적 폐습에 의해 퇴색되는 경우가 많습니다. "

저기서 말하는 가부장적 문화라던가 가부장적 폐습이란게 대체 뭐냐? 무슨 의도로 넣은 표현이냐? 나로서는 그냥 아무 말이나 그럴듯하게 끌어다 붙였다고 보여진다.

로스쿨세뇌 2018-10-03 21:54:13
로스쿨은 절대성공가능한 제도아닌데 워낙 세뇌 당하다보니 북한과 히틀러치하 독일처럼 집단세뇌에 빠져있죠. 변시합격률 하나만봐도 얼마나 세뇌가 무서우면 40퍼센트아래.30퍼센트 아래로 계속 추락하는데 아니라고 생각할까요.2천명이 시험보면 500명은 탈락하고 그다음해에 2천500명이 응시하고 1500명이 합격하면 천명이 탈락하고 그 다음해 2천명과 천명이 동시 응시하기에 3천명이 응시하고 이런식으로 계속 응시자 누적으로 5회제한해도 초토화되는건 뻔한데 유급.휴학 꼼수로 합격률 부풀려봤자 손바닥으로 하늘 가릴수 없죠. 계속 더더 헬게이트죠

ddd 2018-10-03 18:15:44
사시생분들!!!!!!!!!!!!!!!! 7급이나 대기업,공기업,강제동원령로스쿨,법무사,노무사,사회과목 임용고시 해보세요!!!!!!!!!!!!!!

이해안감 2018-10-03 15:50:25
사시 존치된다고 로스쿨 인간들 변호사 되는데 아무지장 없다. 뭐가 두려워서 사시 기사에 달라 들었니. 사시가 존치되면 로스쿨 인간들이 불리하긴 한가보지? 그렇지 않다면 뭐하러 이런 기사에 열을 올려. 경쟁률 조온나 쎈 변시나 공부해라. 어짜피 헌법재판관 후보자 보니까 사시폐지 위헌이 될 가능성 없다고 본다. 이런 기사에 댓글 달라고 부모가 로스쿨 보내준거 아니다.

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