형법 제20조 ‘사회상규’ 해부 분석
이론·판례연구 및 법률시사교양서
[법률저널=이성진 기자] “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.” 이는 대한민국 형법 제20조 ‘정당행위’ 규정이다.
어떤 형사상 행위결과가 발생했지만 그 위법성을 조각하는 것으로 처벌하지 않는다는 것을 법에 규정한 것이다. 그럼 ‘사회상규’란 무엇을, 또 어떤 의미를 갖고 있는 것일까. 알 것도 같으면서도 설명하기 어려운 매우 추상적인 용어임에 분명하다.
술에 취한 B가 A에게 아무런 이유 없이 시비를 걸면서 얼굴을 때렸다. 이에 두려움을 느낀 A가 위기를 모면하려 B를 뿌리쳤고 B는 땅에 넘어져 상처를 입었다. B는 A를 상해죄로 고소했고 검찰은 A를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률로 기소했다.
여자중학교 체육교사 겸 태권도 지도교사인 C는 교실 밖 공개된 장소에서 여학생 D, E, F, G의 언행을 교정할 목적으로 D에게 주먹으로 머리를, E에게 슬리퍼로 양 손을 때리고 F, G에게는 욕설을 했다. 검사는 C를 폭행죄, 모욕죄로 기소했다.
A와 C는 처벌을 받을까? 대법원은 A의 행위에 대해 “사회통념상 허용될만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당되어 죄가 되지 않는다”며 검사의 기소를 기각, B는 무죄를 받았다. 반면 C의 행위에 대해서는 “사회관념상 객관적 타당성 등을 잃은 지도행위여서 정당행위로 볼 수 없다”며 유죄를 선고했다.
불법적인 공격으로부터 벗어나기 위한 A의 소극적 저항은 인간 본능에 속하는 것으로 법질서 전체 정신, 사회윤리, 사회통념 관점에서 용인할 수 있는 행위(사회상규에 해당)인 반면 C의 행위는 훈계 훈육의 목적이라도 그 방법과 정도가 지나쳐 사회통념상 타당성을 결여, 용인할 수 없다는 결론이다.
형법 제20조 정당행위 규정은 초법규적 위법성조각사유를 일반적 위법성조각사유로 명문화한 것이며 이 중 사회상규는 법령, 업무로 인한 행위에 해당하지 않는 경우 최종적으로 사례들을 규율하는 역할을 한다. 따라서 우리 사회 가치를 판단하는 중요한 나침반의 역할을 하는 셈이다.
동아대학교 법학전문대학원 하태영 교수가 형법판례연구 첫 시리즈로 『사회상규』(법문사)를 저술했다. 이 책은 정당행위 중에서 불특정개념을 사용한 일반조항인 ‘사회상규’를 집중적으로 다루고 있다.
전체 115개 판례를 선정, 사회상규에 위배되는 것과 그렇지 않는 것으로 구분했고 이론도 겸한 판례연구서다. 교과서에 실린 사회상규 내용과 형법학자들이 발표한 사회상규 논문을 요약 정리함으로써 실무가와 법학도들에게도 도움이 되도록 했다.
저자는 “대법원 판례들은 순서대로 사회상규 다섯 가지 요건 즉 정당성, 상당성, 균형성, 긴급성, 보충성을 순서대로 엄격하게 논증하지 않아 아쉬움이 많다”며 “다양한 사건들을 동일한 논증순서와 논증방법으로 정밀하게 검토, 사회상규 판단방법에서 통일성을 유지하도록 노력했다”고 서술체계방식을 밝혔다. 그만큼 이해력이 높아 로스쿨 수업교재로도 적합하다는 설명이다. 변호사시험에서 출제된 판례도 더러 보인다. 덧붙이자면 로스쿨 입시 등 각종 상식 면접대비서로도 적격이다.
일반인에게는 법률시사교양서로도 최적이다. 미문화원 방화, 박종철 고문치사, 무면허의료행위, 부적격후보 낙선운동 등 한국 현대사를 관통하는 굵직한 사건과 친권자 교양행위, 과도한 채권추심 행위 등 일상에 빈번히 발생하는 일상 속의 사건들을 통해 어떤 행위의 당·부당을 가늠할 수 있어서다. 복잡다기한 극한 갈등상황에서의 행동 지침서 역할로도 충분하다. 사실관계·재판진행·판결요지·판례평석을 읽다보면 법학 외에도 현대사와 인간사를 동시에 공부할 수 있을 것으로 보인다.
저자 하태영 교수는 동 대학원을 졸업하고 독일 할레(Halle)대학교에서 법학박사를 취득했다. 형법·형사소송법·형사정책·통일형법·의료법 등을 연구하면서 시사법률교양서 ‘하마의 下品’, 법률문장론 ‘우리들 의료법’ ‘우리들 생명윤리법’ 등 왕성한 저술활동도 하고 있다.
