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곽상빈의 ‘세상의 모든 공부’-이혼시 부동산의 재산분할과 위자료 대물변제의 양도소득세 과세여부
곽상빈  |  desk@lec.co.kr
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승인 2018.09.05  10:43:24
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곽상빈 공인회계사·감정평가사 

이혼을 할 경우 부부가 그동안 공동으로 형성한 재산을 분배하는 일에는 역시 세금이 개입될 수밖에 없다. 개인이 형성한 소득이나 재산에는 필연적으로 조세가 개입될 수 밖에 없기 때문이다. 특히 우리나라는 부동산의 경우에는 양도소득세와 증여세 등 과세요건을 면밀히 검토해 보아야 세금폭탄을 방지할 수 있다.

이혼 당시에 공동으로 형성한 재산 중에서 부동산을 서로 분배하는 방식은 대표적으로 두 가지로 나눌 수 있다. 하나는 재산분할의 방식이고 이는 민법 제839조의2에 권리로 명시되어 있다. 민법 제839조의2 제1항에는 ‘협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.’고 규정되어 있고, 제2항에는 ‘제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.’라고 규정하여 그 분할의 방식에 대해 명시하고 있다.

다른 방식으로는 협의이혼 또는 재판상 화해나 조정에 의한 이혼을 하면서 위자료와 재산분할, 자녀양육비 등 각각의 액수를 구체적으로 정하지 아니한 채 자산을 이전한 경우를 들 수 있다. 우리가 흔히 말하는 ‘위자료’에 갈음해서 부동산 소유권을 이전하는 것이다.

두 가지 방식은 부동산의 소유권 이전이라는 측면에서는 동일한 법률효과가 발생하지만 소득세법의 입장에서는 양도소득세에 있어서 그 과세효과가 다르다. 결론부터 말하자면, 재산분할 방식을 택할 경우에는 양도소득세를 과세하지 않고, 위자료에 갈음할 경우에는 양도소득세를 과세하고 있다.

이해를 돕기 위해서 다음의 사례를 살펴보자.

甲은 2000. 5. 22. 수원시에 소재한 A토지를 매매를 원인으로 하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 한편 甲과 乙은 법률상 부부로서, 乙은 2007. 3.경 甲을 상대로 이혼소송을 제기하였고 소송진행중 조정이 성립되었다. 조정 내용은 甲과 乙이 이혼하고, 甲이 A토지의 소유명의를 乙에게 넘겨주는 대신 乙이 그 외에 일체의 재산분할청구권이나 위자료청구권을 포기하기로 하는 내용이었다. 조정조서에 따라 2007. 11. 5. A토지에 관하여 조정을 원인으로 한 乙 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하자. 관할 세무서장은 甲이 A토지의 소유권을 乙에게 넘겨준 것이 ‘자산의 유상양도’에 해당한다는 이유로 2012. 8. 17. 甲에게 A토지에 대한 2007년 귀속분 양도소득세 5천만원을 부과하는 처분을 하였다고 가정하자.

이 사례에서 아직 재산분할의 방식으로 부동산을 이전한 것인지, 위자료의 지급조로 부동산을 이전한 것인지 언급하지 않았다. 두 가지 경우로 나누어 살펴보자.

만약, 관할 세무서장은 甲이 乙에게 A토지의 소유권을 넘겨준 것이 이혼에 따른 재산분할 지급에 갈음하는 대물변제로서 이른바 자산의 유상양도에 해당한다는 이유로 양도소득세를 부과하였다고 한다면 과세처분이 적법한 것일까.

우선 소득세법상 자산의 양도에 해당해야 과세할 수 있으므로 그 의미에 대해서 살펴볼 필요가 있다.

소득세법 제88조 제1항 제1호는 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상(有償)으로 사실상 이전하는 것을 말한다고 규정한다. 즉 ①자산을 유상으로, ②사실상 이전이라는 점을 필수적인 요건으로 한다. 사안의 경우에 이혼에 따른 재산분할과 대물변제가 “양도”의 개념에 포함되는지, 이혼에 따른 재산분할을 대물변제로 볼 수 있는지가 문제인 것이다.

그렇다면 ‘일반적인 대물변제’가 양도에 해당하는지부터 살펴보자.

대물변제란 채무 본래의 목적물의 교부(급부)에 갈음하여 물건을 현실로 급부하고 이에 의해서 채권을 소멸시키는 채권자와 채무자간의 계약(민법 제466조)을 말한다. 따라서 대물변제는 법률적으로 변제와 동일한 효력을 가지고, 일방의 재산의 출연으로 상대방은 채무의 소멸이라는 경제적 이익이 발생하는 “양도”에 해당한다고 할 것이다.

다음으로 이혼에 따른 재산분할이 양도에 해당하는지, 그리고 이를 대물변제로 볼 수 있는지 살펴보자.

이혼에 따른 재산분할의 경우에 있어서 부부일방의 특유재산이 재산분할에 의하여 타방에 양도되는 경우 자산의 이전이 존재하고, 분할의무의 소멸이라고 하는 경제적 이익이 수반되기 때문에 소득세법상의 ‘양도’로 보아야 한다는 견해가 존재한다(임승순, 조세법, 2018, 485면)

그러나 대법원은 “민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것인바, 이와 같이 협의이혼시에 실질적인 부부공동재산을 청산하기 위하여 이루어지는 재산분할은 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이라고 봄이 상당하므로, 재산분할의 방편으로 행하여진 자산의 이전에 대하여는 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것이므로, 이혼시 재산분할의 일환으로 부부 각자의 소유명의로 되어 있던 각 부동산을 상대방에게 서로 이전하였다고 하여도 특별한 사정이 없는 한, 공유물분할에 관한 법리에 따라 그와 같은 부동산의 이전이 유상양도에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 재산분할이 이루어짐으로써 분여자의 재산분할의무가 소멸하는 경제적 이익이 발생한다고 하여도, 이러한 경제적 이익은 분할재산의 양도와 대가적 관계에 있는 자산의 출연으로 인한 것이라 할 수 없으므로, 재산분할에 의한 자산의 이전이 양도소득세 과세대상이 되는 유상양도에 포함되지 않는다.”고 판시하였다.(대법원 1998.2.13, 선고, 96누14401, 판결)

대물변제는 앞서 본 바와 같이 채무의 소멸, 변제를 목적으로 하는 법률행위인 반면 재산분할은 혼인관계의 해소에 따르는 공유지분 청산을 목적으로 하는 것이다.

즉 이혼에 따른 재산분할에 의한 양도는 그 실질이 공유지분의 해소에 불과하므로 원칙적으로 유상양도에 해당하지 않는 것으로 보아야 하는 것이다. 유상양도에만 과세하는 소득세법 입장에 대입하면 당연히 양도소득세도 과세할 수 없다는 결론에 이르게 된다.

따라서, 甲이 乙에게 이혼에 따른 재산분할에 따라 A토지 소유권을 넘겨주는 행위를 대물변제로 보아 양도소득세를 부과한 세무서장의 과세처분은 위법한 것이 된다.

만약에 협의이혼 또는 재판상 화해나 조정에 의한 이혼을 하면서 위자료와 재산분할, 자녀양육비 등 각각의 액수를 구체적으로 정하지 아니한 채 자산을 이전한 경우에, 그 자산 중 양도소득세의 과세대상이 되는 ‘유상양도’로 볼 수 있는 부분(위자료 및 자녀양육비)에 대한 입증이 불충분하다면 위 과세처분에 대해서 소송상으로는 어떻게 다투어야 할까.

앞서 언급한 바와 같이 위자료에 갈음해서 대물변제조로 부동산을 이전하는 경우에는 유상양도에 해당하여 양도소득세를 과세할 수 있다는 것을 전제로 논의를 전개해 보겠다.

토지의 소유권 이전이 이혼에 따른 재산분할의 방식으로 이루어진 경우 소득세법 상의 양도소득에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같고, 위자료와 자녀양육비 지급조로 이루어진 경우 이는 위 부동산 지분양도의 대가로 위자료 및 자녀양육비 지급의무의 소멸이라는 경제적 이익을 얻은 것과 다름없다고 하여 소득세법상의 유상양도에 해당하는 것으로 보게 되므로(대법원 1984. 6. 26 선고 84누153 판결), 양도소득세 부과처분 취소소송의 승패가 갈리게 된다.

위 사례에서 甲과 乙이 A토지의 소유명의를 넘겨주면서 일체의 재산분할청구권이나 위자료 청구권을 포기하기로 조정하였으므로, A토지의 소유권 이전 중 얼마의 액수 분이 위자료청구권에 해당하는지가 구체적인 쟁점이 되며 입증책임과 함께 이를 살펴볼 필요가 있다.

조세소송에서 입증책임에 있어서 무엇이 중요한 이슈인가.

조세소송은 조세법률관계의 특수성 때문에 종국적인 입증책임의 소재보다는 입증의 필요나 정도의 문제가 더 중요하다. 과세의 근거가 되는 과세자료 등은 납세자의 지배영역 내에 있으며, 통상적으로 세금을 더 적게 내려하는 납세자에게 과세의 근거에 대해 입증하도록 요구하는 것은 불합리한 결과를 낳는다. 따라서 조세채권의 발생 및 성립에 관한 사실은 이를 주장하는 과세관청이 입증하여야 하는 것이 원칙이지만 그 증거와의 거리를 고려하여 구체적 상황에 따라 수정을 가하여야 한다.(임승순, 전게서, p.318)

대법원도 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 과세요건의 존재에 대한 입증책임은 처분청에게 있다고 판시하였다.(대법원 1989. 10. 24 선고 87누285 판결)

구체적인 판시를 살피면 다음과 같다.

세무소송에 있어서는 조세부과처분의 적법성과 과세요건사실의 존재에 관하여는 과세관청이 입증책임을 부담하는 것이고 그 입증의 정도는 실액과세에 있어서는 법관에게 확실한 심증형성을 가능하게 하는 것을 요한다 할 것인 바, 세무사찰을 행한 국세청공무원들의 조사결과를 기재한 결론적 문서들과 이를 바탕으로 한 검사의 자금추적조사서, 그리고 조사반원 중 한사람의 증인신문조서 등은 그 조서가 자료수집과 방법에 있어서 객관적으로 공정, 타당하고 그 결론도출이 부기회계상의 관행과 정확한 세법 지식에 바탕을 두어 그 자료에 접한 사람으로 하여금 어렵지 않게 수긍할 수 있는 정도가 아니라면 위 증명에 적합한 자료라고 보기 어렵고, 당해 사건에 관한 국세청장과 국세심판소장의 각 심사결정과 심판결정에 관한 문서는 그 사건의 당부를 판단함에 있어서 증거가 될 수 없으며, 변론의 전취지 등은 독자적인 증명력이 없으므로 결국 위 증거들만으로 과세요건사실을 인정한 원판결은 입증책임의 법리와 채증법칙에 위배된 것이다.

(출처 : 대법원 1989. 10. 24. 선고 87누285 판결 [법인세부과처분취소등] > 종합법률정보 판례)

마지막으로, 입증의 정도는 어느정도여야 할까.

이혼시 위자료 부분과 재산분할 부분이 특정되지 아니한 채 자산이 이전된 경우, 양도소득세의 과세대상이 되는 위자료 부분의 입증책임의 소재 원칙에 따라 과세관청이 그 입증책임을 부담한다.

다만 판례는 이 경우 처분청이 위자료나 자녀양육비의 액수까지 구체적으로 주장·입증할 필요는 없고, 단지 그 액수를 정할 수 있는 자료를 법원에 제출하는 것으로 충분하며, 이에 대하여 법원은 이와 같은 자료를 토대로 혼인기간, 파탄의 원인 및 당사자의 귀책사유, 재산정도 및 직업, 당해 양도자산의 가액 등 여러 사정을 참작하여 직권으로 위자료나 자녀양육비의 액수를 정하여야 한다고 판시하였다.(대법원 2002.6.14, 선고, 2001두4573, 판결)

따라서, 위 사례의 과세관청이 A토지 소유권 이전이 위자료나 자녀양육비 지급조임을 입증하지 못한다면 과세관청은 甲이 제기한 양도소득세 부과처분 취소소송은 전부인용될 것이다.

사례에서 이혼 소송 중 조정이 성립되었는바, 그 구체적 내용은 재산분할과 위자료청구권을 모두 A토지의 소유권 이전으로 갈음한다는 취지일 것이다. 따라서 과세관청은 이러한 조정의 구체적 내용을 바탕으로 A토지의 소유권 이전 중 일부는 위자료 지급조에 해당한다는 점은 입증이 가능하다.

그러나 대법원의 입장에 따라 과세관청이 그 구체적인 액수까지 입증할 필요는 없으며 결과적으로 여러 사정을 종합적으로 고려하여 법원이 직권으로 이를 정하게 된다. 따라서 甲의 일부인용판결이 내려질 것으로 기대할 수 있다.

곽상빈 회계사는...
연세대학교 경제학/경영학 최우등졸업
최연소 웹프로그래머 / 16세에 벤처기업 데모닉스 대표이사
공인회계사/세무사/감정평가사/손해사정사/경영지도사/가맹거래사
국제공인투자분석사(CIIA), FRM, 증권분석사 등
IT국제자격증 10개, 금융자격증 20여개 보유
창업대회 산업자원부장관상 수상, 경제논문대회 4건 입상

 

   
 

 
   
 

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