법원 “5회 응시제한 규정에서...1회 응시한 것으로 봐야”
미졸업 제1회 응시 후 제6회 응시 거부된 수험생 ‘패소’
‘응시자격’ 통보는 ‘관념의 통지’...소송 대상 될 수 없어
[법률저널=이성진 기자] “졸업시험에서 탈락한 경우에도, 변호사시험 응시는 가능하가요? 응시를 할 경우에도 아예 채점은 하지 않는 것인가요?”
2011년 12월 27일자 “로스쿨 졸업시험 탈락자, 응시 여부는?”라는 본보 기사 중 일부다. 당시 제1회 변호사시험을 수일 앞두고 법학전문대학원(로스쿨) 졸업예정자들이 졸업사정과 응시자격에 대한 상관관계에 대해 왈가왈부했고 이에 대해 법무부는 본지 취재에서 “응시원서 접수 시 졸업예정자이면 시험에 응수할 수 있지만 2월 최종 학위취득자에서 누락된 응시자는 채점에서 제외되고 또 5회 횟수제한에도 포함된다”고 밝혔다.
당시 대다수 로스쿨이 졸업사정을 12월 하순경에, 또 일부 로스쿨은 제1회 변호사시험 시행 이후에 졸업사정이 진행된 경우도 있어 변호사시험 응시예정자들이 혼란에 빠진 상태에서 불거진 의문점들이었다.
이같은 사례가 실제 발생했고 소송으로까지 비화됐지만 결국 “이 경우에도 1회 응시로 봐야 한다”는 법원 판결이 나왔다.
2009년 법학전문대학원 제1기로 A로스쿨에 입학한 홍길동. 2011년 10월 21일 A로스쿨은 홍씨를 포함한 석사학위취득예정자 명단을 법무부에 일괄 통보했다. 변호사시험 응시자격은 ‘변호사시험 시행일(2012년 1월 3일)로부터 3개월 이내에 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람도 응시자격을 갖는다’라는 변호사시험법 제5조 제2항에 따른 조치다. 하지만 홍씨는 시험을 불과 10여일 앞두고 시행된 졸업 심사에서 탈락했다. 홍씨는 그럼에도 2012년 1월 3일부터 진행된 제1회 변호사시험에 응시했다. 2년이 지난 2014년 2월 석사학위를 취득해 변호사시험에 응시했지만 탈락했다. 홍씨는 2012년 첫 응시 후 6년째에 접어든, 2017년 1월 제6회 변호사시험에 응시원서를 냈다.
홍씨는 제6회 시험에 응시할 수 있었을까? 결론적으로 “응시할 수 없다”는 것이 법무부의 해석과 법원의 판단이다. 홍씨의 응시원서접수에 대해 2016년 12월 중순, 법무부 담당공무원은 홍씨에게 전화를 걸어 “5년이 경과했으므로 시험에 응시할 수 없다”고 통보했고 홍씨는 수일 후 응시를 취소했다. 홍씨는 2017년 3월 법무부를 상대로 이같은 통지의 취소를 구하는 행정심판을 청구했고 9월 청구기각 재결을 받자 서울행정법원에 ‘변호사시험 응시기간만료통지처분 취소’를 구하는 소를 제기했다.
홍씨는 “이미 제1회 변호사시험 실시 시점에 이미 졸업심사에서 탈락했으므로 석사학위취득예정자의 지위에도, 응시자격도 있었다고 볼 수 없다”며 “법무부는 이같은 사실을 확인한 후 제6회시험 응시자격을 판단했어야 했고 단지 대학의 통지 명단만으로 당시 석사학위취득예정자 지위에 있었다고 판단한 것은 위법하다”고 주장했다.
서울행정법원 제7부(재판장 함상훈 부장판사)는 지난 2일 이같은 홍씨의 청구를 각하했다. 응시자격은 변호사시험법 제5조, 제7조 등에 따라 자동적으로 부여되는 것으로 1회 응시한 것으로 봐야 하고 또 홍씨에 대한 법무부 담당자의 전화통지는 관념의 통지에 불과하다는 것.
재판부는 “졸업시험에 탈락했음에도 스스로 응시했고 대학측의 응시자격 소명도 절차대로 진행됐으며 법무부 또한 통보된 명단 이외에 별도로 응시자격을 확인할 수 있는 방법이 없었다”며 “따라서 원고는 변호사시험법이 부여한 총 5회의 응시기회 중 1회를 사용한 것”이라고 판시했다.
항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무를 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위로써 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 대상이 될 수 없다는 것이 대법원의 일관된 입장이다.
재판부는 역시 “응시자격에 관한 사항은 법령의 규정에 따라 부여된 것이며 이를 알려주는 통지는 행정청의 법적 견해를 표명한 것에 불과해 원고의 응시자격 유무에 관한 변동을 초래한다고 볼 수 없는 관념의 통지에 불과하다”며 “특히 공식 문서가 아닌 전화로 응시자격 유무에 관해 견해를 표명한 것으로 처분의 근거 법령이나 그 처분의 법률적 효력 등에 관해 표시된 바도 없어 행정처분으로서의 외형도 갖추었다고 보기 어렵다”며 각하 이유를 밝혔다.
참고로 변호사시험법 제5조, 제7조에 따르면 변호사시험에 응시하려면 로스쿨의 석사학위를 취득해야 하고 변호사시험 시행일로부터 3개월 이내에 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람도 응시자격을 갖는다. 또 석사학위 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만, 석사학위취득 예정자는 그 예정기간 내에 시행된 시험일로부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 특히 석사학위취득 예정자는 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하는 경우에는 불합격으로 하거나 합격 결정은 취소된다.
응시자격 소명(시행령 제3조)과 관련해서는 학사학위 취득 또는 취득예정에 따른 응시자격의 소명은 로스쿨의 장이 그 사실을 증명하는 서면에 의하되 서명서류의 제출은 로스쿨의 장이 그 명단을 제출하는 것으로 갈음할 수 있다.
응시의 기준시점(시행규칙 제4조의2)은 시험기간 중 가장 먼저 보게 되는 과목의 첫 시험시간에 지정된 시험실에 입실한 상태에서 문제지가 시험실 안으로 반입되는 시점부터다.
수험생들의 출입이 더 이상 허용되지 않는 때 즉, 응시원서를 제출한 사람이 첫 시험시간의 지정된 시간(시험시작 5분전)에 지정된 시험실에 입실한 상태에서 문제지가 시험실 안으로 반입되면 그 때부터 시험에 응시한 것으로 보게 된다. 그 이후부터는 중도포기 여부와 상관없이 시험에 응시한 것으로 간주한다는 것이 법무부의 설명이다.
