※ 이 글은 법조매거진 <LAW & JUSTICE> 9월호에 실릴 글입니다 ※

2007년 출범 이후 10여 년간 전체 구공판 사건 중 90% 이상에 해당하는 범죄군에 대하여 양형기준 설정 및 수정 작업을 해 온 양형위원회(위원장 정성진)가, 지난 7월 16일 소속 자문기구로서 ‘양형연구회’를 창립하며 기념 심포지엄을 가졌다.

법원조직법상 ‘양형기준 설정·수정’과 함께 ‘양형정책의 연구·심의’ 분야를 담당하는 양형위원회는, 위원회의 새로운 10년을 시작하면서 양형정책 연구·심의 역할에 좀 더 주력하고자 하는 의지의 표현으로서 양형연구회 설립을 의결한바 있다.

이날 공개된 양형연구회 회원 명단에는 정성진 위원장을 포함한 양형위원 총 13인을 비롯하여 12인의 전문위원, 현직 판사 32인, 사법정책연구원, 법무부, 군사법원, 형사정책연구원 소속 각 2인, 현직 검사 5인, 국회 1인, 교수 36인, 변호사 36인 등 총 143명이 포함됐다.

정성진 위원장은 이날 개회사에서 “각계 전문가들이 양형연구회라는 틀 안에서 종합적·체계적 연구를 통해 양형과 관련된 어려운 과제들을 하나하나 해결해 나갈 수 있을 것”이라며 “양형연구회에서 축적된 연구 성과는 양형위원회의 핵심 업무인 양형기준 설정·변경 과정에 반영됨으로써 더욱 실천적인 의미를 갖게 될 것”이라고 전했다.
 

관심 밖 영역이던 ‘회복적 사법’,
법원에서도 ‘핵심주제’로 급부상

양형연구회의 시작을 알리고 향후 운영방향을 설정하는 심포지엄의 대주제에 ‘회복적 사법 이념의 구현’이 공식적으로 언급된 데 대하여 그 의미가 깊다는 해석이 많다.

특히 이날 관련 주제발표를 한 성균관대학교 김성돈 교수는 “약 10년 전인 2008년 9월, 우리 사법의 역사를 되돌아보고 향후 대한민국 사법을 이끌어갈 새로운 비전을 제시하는 대규모 행사인 ‘대한민국 사법 60주년 기념 학술 심포지엄’에서도 ‘회복적 사법’이라는 단어는 그림자조차 보이지 않았던 것에 비하면 격세지감”이라고 표현했다.

김 교수에 따르면 범죄에 대한 대응에서의 새로운 패러다임 또는 대안적 절차로 알려져 있는 회복적 사법은 지난 수십여 년 동안 전세계적으로 빠르게 전파되어 왔다.

이러한 회복적 사법의 개념 및 구체적인 프로그램에 대한 소개와 입법론적 제안들이 우리나라에서도 이루어지기 시작한 것은 2000년대부터다. 경찰단계와 보호관찰영역, 교정단계에서 활발한 구현 움직임이 보였고 특히 가장 발 빠르게 성과를 낸 것은 ‘범죄피해자’에 관심을 집중한 검찰이었다고 김 교수는 평가했다.

김성돈 교수는 “(그러나) 법원이 회복적 사법이념의 구현을 위해 조직적 차원에서 실무화 또는 법제화 움직임을 보인 적은 없었고, 몇몇 판사들이 개인적인 신념과 믿음에 기초하여 형사재판 과정에서 회복적 사법 이념을 구현하려 노력했던 일들이 미담 수준에서 언론에 소개되었을 뿐”이라고 전했다.

그는 이어 “회복적 사법은 국가를 대리하는 법률전문가의 역할에 대해 회의적인 시각을 전제한다”면서 “피해자나 가해자 또는 커뮤니티에게 일정한 권한을 부여하는 가운데 비법률전문가인 대화전문가, 상담심리사, 조정자, 심리치료사 등에 의해 절차 프로그램들이 진행되는 것을 내용으로 하고 있기 때문에 법원만능주의적 관점에서 보면 법원의 적으로 여겨질 수 있는 측면이 있었다”고 김 교수는 말했다.

“회복적 사법,
인류문명화의 다음 발걸음 이끌 것”

김성돈 교수는 회복적 사법이 애초에 ‘창조적인 양형의 일환’으로 시작됐다고 전했다. 그는 현재 우리나라에서 행해지고 있는 회복적 수단들로 ‘검찰단계에서의 형사조정제도, 소년법상 화해권고제도와 사회봉사명령제도, 보호관찰 준수사항으로서의 피해회복 명령, 피해자에 대한 자복제도’ 등을 꼽았다.

이처럼 회복적 사법이념은 형사절차의 모든 단계에서 구현될 수 있는바, 김 교수는 특히 양형단계에서 회복적 사법이념을 실현하는 방안으로 두 가지를 제시했다.

하나는 당사자들로 하여금 형사재판과 연계된 회복적 프로그램을 거치게 한 후 그로부터 나온 회복적 합의내용들을 양형에 반영하는 방안이고, 다른 하나는 피해회복을 지향한 회복적 제재의 부과를 통해 회복적 사법이념을 실현하는 방안이다.
 

김 교수는 “회복적 사법이라는 이념은 비공식성 내지 비정형성과 이해관계인의 자율적 참여를 전제로 하는 절차지향적 프로그램들 자체를 지칭하는 것도 아니고, 물질적 피해의 복구를 중심으로 삼아 당사자 간 합의를 이끄는 조정과도 동의어가 될 수 없다”면서 “범죄에 의해 파괴되고 손상되기 이전의 균형적인 삶의 수준을 회복하는 ‘회복적 정의 실현’을 목표로 하여, 그 목표 실현을 위해 범죄에 대한 대응방식이 회복적인 방법이 될 수 있도록 과정에서 관철되어야 할 철학이고 이념”이라고 설명했다.

다만 김 교수는 “종래 처벌적 방법에 기초를 둔 응보적 사법이 여전히 기능을 하는 조건하에서 회복적 사법이념이 최대화될 수 있도록(최대주의 모델) 기존의 형사사법 속에 회복적 사법이념을 흡수 통합하여 회복적 형사사법 시스템을 구축해야 한다”고 주장했다.

그는 최대주의 모델의 선두격 학자인 발그라베의 말을 인용하며 “인류 문명화는 즉흥적인 폭력에 대한 점증적인 통제의 과정이고 폭력을 국가의 독점 하에 두는 과정이었다. 회복적 사법의 최대주의 모델이 성공한다면, 범죄 후 고통을 가하는 것을 당연히 여기지 않음으로써 국가의 폭력 그 자체를 감소시키는 인류 문명화의 새로운 발걸음이 될 것”이라는 견해를 내비쳤다.

“회복적 사법 개념,
실천적 적용 가능하다”

법관 출신인 김상준 변호사는 “미래 발전적 양형기준제도의 운용을 위한 시사점을 회복적 사법 개념의 실천적 적용에서 찾을 수 있다”며 김성돈 교수의 발표에 몇 가지 의견을 보탰다.

그는 먼저 “실무에서 간혹 확정판결로 양형에서 유리한 취급을 받은 가해자가 후일 약속을 이행하지 아니하여 피해자가 다시 (가해자를) 처벌을 해 달라고 불만을 토로하는 사례가 나타난다”며 이 상황을 결과적 회복적 정의의 실현이 ‘미래지향적으로’ 양형에 반영될 수 있을 것인지라는 차원의 문제로 환원한 김 교수의 해설을 짚었다.

김성돈 교수는 이 경우에 대해 피해회복을 조건부로 하여 형의 집행을 유예하고 이를 이행하지 않은 경우 집행유예를 취소하는 독일 형법상 제도를 소개했는데, 김 변호사는 이것이 입법론적으로 참고할 만하다는 의견을 보였다.

이어 “피해자와 가해자 사이의 진지한 대화 끝에 참회와 용서, 피해회복의 합의 절차가 충실하게 진행된 경우라면 그 실질적인 피해회복의 결과와 상관없이 이를 절차적 정의의 실현이 ‘회고적으로’ 양형에 반영된 경우로 볼 수 있다고 해명하는 부분도 흥미롭다”면서 “다만 자율적인 갈등해소 과정에서 원만한 용서와 화해가 이루어지고 공동체의 평화분위기가 도래했을 것이 전제로 되어야 한다”는 의견을 덧붙였다.

김상준 변호사는 “양형기준에서 제시하고 있는 범죄별 양형인자들을 보면 행위자 인자보다는 행위 인자에 치중된 면이 있고, 이는 우리 양형기준제도가 엄벌 위주의 응보형주의 관념에 경도되어 있다는 평가가 가능하다”며 “판사의 양형재량을 통제하는 측면에서 판사들 사이의 양형 편차를 줄이는 데 기여를 한지는 모르겠지만, 중요한 양형 목적을 잃어버리고 있었던 건 아닌지 걱정된다”는 시각을 보이기도 했다.

또 다른 지정토론자로 나선 아주대학교 법전원 이진국 교수는 회복적 사법이 전통적 형사사법과 확연하게 구분되는 특징이 자율성 내지 자발성이라며, 형법학이 전제하고 있는 형벌의 일반예방적 효과는 입증되지 않았거나 과대평가 되었다고 말했다.

그는 “경험연구들도 범죄예방효과에 더 큰 의미를 주는 요인은 형법전이 아니라 행위자의 주변환경이 행위자에게 영향을 미치는 비공식적 대응과 행위자의 도덕규범에 대한 구속의 정도에 달려있다고 지적한다”면서 회복적 사법 실천 프로그램이 범죄예방효과를 가지지 않는다는 주장은 타당하지 않다고 반박했다.

다만 이 교수는 “범행 당사자 누구라도 회복적 사법절차에 불만을 가지지 않을 수 있도록 회복적 사법절차는 매우 섬세하고 정형적이어야 한다”면서 “형사재판절차에서 회복적 사법절차를 도입해야 하는데 찬성한다면, 이에 관한 법적 근거와 절차가 마련되기 전까지는 몇몇 법원에서 시범적으로 시행해 보는 것이 시행착오를 줄이기 위한 방안”이라고 말하기도 했다.
 

“회복적 사법, 어떻게 구현할 것인지
학계, 실무, 정책입안자 함께 고민할 때”

대전지방법원 천안지원 임수희 부장판사는 “형사재판에 회복적 사법을 적용해야 하는가와 적용할 수 있는가에 관해서는 의문의 여지가 없기에, 이제는 그 필요성과 가능성을 넘어서서 ‘어떻게’라는 방법론에 대해 학계와 실무, 그리고 정책입안자들이 함께 고민해야 할 것”이라고 말했다.

임 판사는 먼저 2013년 인천지방법원 부천지원에서 형사재판 회복적 사법 시범실시사업의 주무를 담당했던 경험을 바탕으로 다음과 같은 견해를 개진했다.

“첫째, 회복적 사법은 응보 사법이 단단히 자리 잡은 상태를 전제로 안전하게 구현될 수 있고, 둘째 회복적 사법이 아무리 잘 된다 해도 응보 사법을 밀어내거나 대체할 수 없으며 또 그럴 이유나 필요도 없다. 셋째 응보 사법은 제대로 구현된 회복적 사법에 의해 완성되는 것이며 넷째 그 구체화된 형태가 결국 ‘형사재판의 양형’으로, 양형은 응보 사법의 요소인 동시에 회복적 사법의 요소로써 공통영역에 존재한다.”

임 판사는 양형심리절차 또는 양형에서 회복적 사법을 구현하는 방법으로 ‘보호관찰소의 판결전조사제도, 양형조사관의 양형조사, 양형심리를 위한 공판의 속행, 양형심리과정에 실질적 회복적 프로세스 도입, 전문진행자(회복적 사법 전문가)의 개입’ 등을 검토했다.

이어 ‘이 같은 회복적 사법을 누구 또는 어떤 기관에 맡겨야 하는가’에 대하여는 △법원이 조정위원이나 화해권고위원처럼 형사재판에서 회복적 사법 프로세스를 담당할 전문가 위원을 갖추는 방법 △지역사회나 민간의 전문가에게 회복적 사법 프로세스를 진행할 사건을 의뢰하여 사건을 담당케 하는 방법 △검찰 단계에서 수행하고 있는 형사조정제도의 형사조정위원들을 법원도 함께 활용하는 것 등을 제시했다.

특히 임 판사는 세 번째 안에 대하여 이른바 ‘통합 형사조정센터’를 제안, “형사 절차의 모든 단계, 즉 경찰, 검찰, 법원 등 어느 단계에서든 당사자들이 원하면 형사 절차를 정지하고 통합형 형사조정센터에 가서 간단한 수준의 합의부터 복잡한 레벨의 회복적 사법 프로세스까지 거칠 수 있도록 하자”는 의견을 제기하기도 했다.

“경찰, 검찰, 법원, 어느 주체든 각 단계에서 회복적 사법 절차를 마련하여 자리를 여는 한편, 형사절차가 피고인과 피해자 모두에게 적정하도록 균형을 잡아주는 공적 역할을 겸하는 공동의 파트너로서 다른 공동체 구성원들과 함께 회복적 사법 안의 일원이 되면 좋을 것”이라는 설명이다.

끝으로 임수희 판사는 법원이 회복적 사법을 도입함에 있어 현재 직면한 어려움으로서 △회복적 사법의 적용 의지 부족과 회복적 사법에 대한 이해의 부족 △과다한 사건 수와 부족한 판사 수 △예산과 관련 인력 한계 △경찰, 검찰, 법원의 기관이기주의 △국민들의 회복적 사법에 대한 이해 부족 등을 꼽았다.

김주미 기자 다른기사 보기