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[이창현 교수의 형사교실] 진술조서와 진술서의 증거능력 인정 여부
이창현  |  desk@lec.co.kr
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승인 2018.06.11  16:50:29
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
 

[사례 1 : 검사 작성의 피의자신문조서가 진술조서로서의 증거능력 인정 여부]

검사는 丙의 B에 대한 국외이송약취죄 등을 수사하여 기소하였다. 그리고 丙에 대한 조사과정에서 甲의 丙에 대한 특수강간 범행을 알게 되었고, 이를 조사하여 甲을 별개로 기소하였다.   
丙은 검사로부터 피의자신문을 받는 과정에서 “甲이 자신에게 칼을 들이대고 억지로 성관계를 하려고 하였다”고 진술하였다. 이러한 진술이 담긴 검사 작성의 피의자신문조서는 甲의 해당 범죄에 대하여 유죄의 증거로 쓰일 수 있는가? 
                                               (2015년 제1차 모의시험 사례형 제2문) 

1. 문제의 제기 

丙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 甲의 해당 범죄에 대하여 유죄의 증거로 사용될 수 있는지는 위 피의자신문조서의 성격을 살펴보고, 전문증거이므로 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 규정에 의해 그 요건을 검토한다.

2. 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 
 
위 조서는 비록 검사 작성의 피의자신문조서이긴 하지만 甲의 해당 범죄에 대하여 증거로 사용되는 관계에 있어서 丙은 사안에 의하면 甲과 공범관계도 아니고 甲을 별개로 기소하였기에 공동피고인의 관계도 아니다.
 
형사소송법 제312조 제1항과 제2항은 검사가 ‘피고인이 된 피의자’의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 대해 규정하고 있고, 동조 제4항은 ‘피고인이 아닌 자’의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 대해 규정하고 있으므로 丙은 당해 피고인 甲이 아닌 제3자이므로 甲이 증거로 동의하지 않는 한 위 제312조 제4항의 요건을 갖추어야 증거능력이 인정될 수가 있는 것이다. 
 
그리고 제312조 제4항에 따른 증거능력의 요건은 ① 적법한 절차와 방식에 따른 작성, ② 실질적 진정성립, ③ 반대신문의 기회보장, ④ 특히 신빙할 수 있는 상태의 증명이다.

3. 결 론
 
甲이 위 조서에 대해 증거로 동의를 하면 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다(형사소송법 제318조 제1항). 
 
그리고 甲이 증거동의를 하지 않는 경우에는 丙이 甲에 대한 특수강간죄 사건의 증인으로 출석하여 위 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 사실과 실질적 진정성립을 인정하고, 甲이나 그 변호인에게 반대신문의 기회가 보장되었다면 특신상태가 인정되는 경우에 한하여 증거능력이 인정되어 증거로 할 수 있을 것이다.

[사례 2 : 증언 내용을 번복한 진술조서와 추가 증언의 증거능력]

甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다. 甲이 乙에게 수억 원 대 내기 골프에 필요한 돈을 빌린 후 변제기에 갚지 않자 乙은 위 채무가 甲이 회사와 무관하게 개인적인 용도로 차용한 것임을 잘 알면서도, 甲에게 위 채무담보목적으로 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다. 甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고 甲은 수취인을 乙로 기재하고 “X주식회사 대표이사 甲”이라고 새겨진 명판과 법인인감도장을 각각 날인한 후 약속어음을 乙에게 교부하였다.   
위 회사 전무이사인 丙은 위 약속어음 발행 건을 고소하였고, 사법경찰관은 위 회사에서 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황이 녹화된 CCTV 동영상을 찾아내어 관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하였다.   
위 사건을 송치받은 검사는 甲의 위 내기 골프 사실을 밝혀내고 기존 사건에 도박죄를 병합하여 기소하였다. 甲의 재판에서 丙은 증인으로 출석하여 증언하면서 약속어음 발행 경위에 대한 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 이에 검사는 丙을 소환하여 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용의 진술조서를 작성하여 이를 추가 증거로 제출하였다. 이후 증인으로 재차 출석한 丙은 수사기관에서의 진술대로 증언하였고, 추가 증거로 제출된 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였다.  
위 사실관계와 관련하여 법원에 추가 증거로 제출된 丙의 진술조서 및 丙의 증언은 증거로 사용할 수 있는가? 
             (2018년 제7회 변호사시험 사례형 제2문)

1. 문제의 제기
 
이미 증언을 한 바 있는 丙을 다시 검사가 소환하여 증언내용을 번복하는 진술조서를 작성하였기에 그 증거능력을 공판중심주의 등과 관련하여 살펴보고, 계속해서 재차 丙이 공판정에 출석하여 위 번복한 진술조서와 같은 내용으로 진술한 증언의 증거능력을 살펴본다.

2. 증언내용을 번복한 검사 작성 진술조서의 증거능력 
 
고소인에 대하여 수사기관이 참고인으로 조사하는 것은 임의수사로서 공소제기 후에도 원칙적으로 허용된다고 보고 있으며(형사소송법 제199조 제1항), 그에 대한 진술조서의 증거능력은 기본적으로 형사소송법 제312조 제4항에 의해서 검토된다. 
 
그런데 공판기일에 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 그 증언한 내용을 번복시키는 방식으로 작성된 진술조서의 증거능력을 인정하는 여부에 대해서는 견해가 나뉘고 있다. 판례의 다수의견은 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 반하므로 피고인이 증거로 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다는 입장이고, 판례의 소수의견은 증언한 자에 대한 진술조서라는 이유만으로 증거능력을 부정할 수는 없으며 증언 이후의 진술조서의 작성 과정에서 위법함이 개재되지 아니한 경우에는 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 충족하면 증거능력을 인정할 수가 있다는 입장이다.1) 통설은 위 다수의견과 같은 입장이다. 
 
검토하면 이미 증언한 자에 대해 검사가 증인으로 다시 신청하여 법정에서 신문의 기회를 가지는 것은 무방하지만 수사기관으로 소환한 후에 일방적으로 추궁하여 증언을 번복시키는 것은 당사자주의나 공판중심주의 등에 반한다고 할 것이므로 판례의 다수의견이 타당하다.  
 
사안에서 丙이 증언한 후에 검사가 소환하여 증언 내용과 달리 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용으로 진술조서를 작성한 경우에는 이에 대해 甲이 증거로 동의하지 않는 한 위 판례의 다수의견과 통설의 입장에 따라 丙이 증인으로 재차 출석하여 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있다고 하여 진정성립을 인정하고 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거능력이 인정될 수는 없다.  

3. 추가 증언의 증거능력 
 
丙이 다시 공판정에 출석하여 위 번복한 진술조서의 내용과 같이 증언한 경우에 그 증언의 증거능력은 증인으로 선서한 후에 증언하고 반대신문권이 보장되는 등 법원의 적법한 소환과 증언절차에 따라 증언이 이루어졌다면 그 증언 자체는 위 진술조서와 달리 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의에 반하지도 않으므로 증거능력이 인정된다고 하겠다.2)
 
4. 결 론 
 
증언 후에 검사의 소환 조사에 따라 증언 내용이 번복된 진술조서는 당사자주의 등에 반하여 판례의 다수의견에 따라 甲이 동의하지 않는 한 증거능력이 인정될 수가 없고, 다만 다시 공판정에 증인으로 소환되어 적법한 증언절차에 따라 증언이 이루어졌다면 그 증언 자체는 증거능력이 인정된다고 본다.

[사례 3 : 검찰에서 작성한 진술서의 ‘적법한 절차와 방식’에 따른 작성 여부]

甲은 정치자금법위반으로 검찰 조사 중에 있었는데, 금원수수과정을 목격한 것으로 알려진 A가 검찰에 출석하여 수사검사와 위 목격내용에 대해 간단히 대화를 나눈 후에 자신의 목격내용을 진술서로 작성하였다. 
甲이 정치자금법위반으로 공소제기가 되었고 1심 공판정에서 위 진술서에 대해 甲이 증거로 함에 부동의를 하였다. 이에 검사의 신청에 따라 A가 증인으로 출석하였다. 위 진술서에는 조사과정에 관한 내용이 기재되어 있지 않고 그 조사과정을 별도로 기록한 자료가 제출되어 있지는 않았지만 A는 위 진술서의 내용을 열람한 후에 자신이 당시의 기억에 따라 임의로 작성한 것이 맞다고 모두 인정하였고 甲의 변호인에 의한 반대신문의 기회도 있었다. 위 진술서에 대한 증거능력 인정 여부에 대해 검토하시오. 

                                                                    
1. 문제의 제기 
 
A가 금원수수과정을 목격한 내용에 대해 검찰에서 진술서로 작성하였는데, 그 진술서의 조사과정에 관한 내용이 기재되지 않았기에 전문증거로서 증거능력이 인정되기 위하여 적용되는 규정과 위와 같이 조사과정에 대한 내용이 기재되지 않은 것이 적법한 절차와 방식에 위배되는지 여부가 문제된다. 

2. A가 검찰에서 작성한 진술서의 증거능력     
 
A가 작성한 진술서는 피고인 甲이 동의하지 않고 있으며 A가 직접 작성한 진술서이긴 하지만 검찰에 출석하여 甲에 대한 장치자금법위반 사건을 수사 중인 수사검사와 금원수수과정을 목격한 내용에 대해 대화를 나눈 후에 자신의 목격내용을 작성하여 검찰 수사과정에서 작성한 것이기에 형사소송법 제313조가 아닌 제312조 제5항의 적용을 받아 동조 제4항에 의하여 ① 적법한 절차와 방식, ② 실질적 진정성립, ③ 반대신문권의 보장, ④ 특신상태 등의 요건이 충족되어야 증거능력이 인정될 수 있다. 

여기서 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된다는 것은 피고인이 아닌 자의 진술에 대한 조서작성과정에서 지켜야 할 형사소송법이 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다. 
 
따라서 A가 검찰 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 검찰에서 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다고 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없게 되며, 이는 판례의 입장이기도 하다.3)
 
3. 결 론
 
A의 진술서는 검찰 수사과정에서 작성된 것이기에 형사소송법 제312조 제5항의 적용을 받아 제4항의 요건을 충족하게 되면 증거능력이 인정될 수 있는데, 진술서에는 조사과정에 대한 내용이 기재되어 있지 않고 그 조사과정을 별도로 기록한 자료가 제출되지도 않았으므로 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성되었다고 볼 수 없어서 비록 A가 법정에서 증언하는 과정에서 실질적 진정성립, 반대신문권의 기회보장 등이 충족되었다고 하더라도 증거능력을 인정할 수가 없게 된다.   

[사례 4 : 진술서의 증거능력 인정요건과 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당 여부]
 
국가정보원 원장이었던 甲은 A와 같은 국정원 심리전단 직원들로 하여금 대통령선거와 관련하여 특정 정당과 정치인을 지지하거나 반대하는 의견을 표시하게 하였다는 혐의에 따라 국가정보원법위반죄와 공직선거법위반죄로 기소가 되었다.
1심 법정에서 검사가 A의 이메일 계정에서 이메일에 첨부된 파일이라며 B파일을 증거로 제출하였는데, 위 파일은 적법하게 압수된 정보저장매체로부터 출력된 문서로서 甲의 업무지시사항에 따라 심리전단 직원이 활동해야 할 주제와 그와 관련된 구체적 활동지침 등이 기재되어 있었다. 
甲이 위 파일에 대해 증거로서 부동의를 하는 경우에 위 파일의 증거능력을 인정할 수 있는 방법을 검토하시오.     
                                         
  
1. 문제의 제기 

B파일은 적법하게 압수된 정보저장매체로부터 출력된 문서로 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다. 그리고 적법하게 압수되고 정보저장매체로부터 출력되었다고 하므로 원본에 저장된 전자기록과의 동일성이 인정된다고 하겠다. 
 
따라서 B파일이 A와 같은 국가정보원의 심리전단 직원들이 업무와 관련하여 작성한 것으로 보이므로 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당되는 여부와 함께 B파일은 진술서와 같으므로 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는 여부를 검토한다.

2. 증거능력을 인정할 수 있는 방법

가. 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당하는 여부  
 
상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서나 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서는 당연히 증거능력이 인정된다(형사소송법 제315조 제2호, 제3호).
 
업무상 통상문서란 일상적인 업무과정에서 작성하는 문서를 말하며 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입할 여지가 거의 없으며, 작성자를 일일이 소환하여 진술하도록 하는 것이 적당하지 않기 때문에 증거능력을 인정하고 있는 것이다. 구체적으로는 ① 당해 문서가 정규적 · 규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, ② 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, ③ 당해 문서에 기재된 정보가 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, ④ 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 기록과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, ⑤ 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인 · 검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다’는 것이 판례의 입장이다.4)  
 
그리고 업무상 통상문서 등에 준하여 굳이 반대신문의 기회부여 여부가 문제되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서인가를 살펴보아야 한다.   

나. 진술서로서 작성자의 진정성립의 인정에 따른 증거능력 인정 여부    

B파일은 A의 이메일 계정에서 이메일에 첨부된 파일로 A가 작성한 진술서와 실질적으로 같으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 

그리고 만일 A가 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적인 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에도 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제2항).

3. 결 론 
 
B파일에 대한 증거능력은 먼저 업무상 통상문서에 해당하거나 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서인지를 살펴서 이에 해당하는 경우에는 형사소송법 제315조에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 
 
다음으로 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당하지 않는 경우라도 작성자로 보이는 A가 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 법정에 출석하여 형식적 요건의 진정을 의미하는 형식적 진정성립 및 기재내용과 실제 진술내용의 진정을 의미하는 실질적 진정성립이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정될 수 있으며, A가 성립의 진정을 부인하는 경우에는 제313조 제2항의 요건을 충족하는 경우에 한하여 증거능력이 인정될 수 있을 것이다.   

각주)-----------------

1) 대법원 2000.6.15.선고 99도1108 전원합의체 판결.

2) 위 진술조서를 위법수집증거로 보는 일부 견해에 의하면 추가 증언은 2차적 증거가 되어 원칙적으로 증거능력이 인정될 수 없지만 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 공개된 법정에 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서하는 등 공판정에서의 증언절차에 따라 임의로 진술한 사정 등을 고려하면 인과관계가 희석 또는 단절되어 예외적으로 증거능력이 인정된다고 볼 수 있다. 
 
3) 대법원 2015.4.23.선고 2013도3790 판결, <정치자금법위반 사건에서 진술서는 그 작성자(정치자금 공여자)가 검찰청에 소환된 상태에서 검사의 요구에 의하여 수사과정의 일부로 작성된 것으로서 비록 검사가 그 진술서의 구체적인 내용에 관여하지 아니하였다고 하더라도 형소법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 해당한다고 할 것인데, 그 조사에 관하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에 정한 조사과정을 기록한 자료가 없는 이상, 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다고 할 수 없어 그 증거능력이 인정될 수 없다고 판단한 사례>

4) 대법원 2015.7.16.선고 2015도2625 전원합의체 판결. 

■ 이창현 교수는...     
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사     
법무법인 세인 대표변호사     
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
법시험 및 변호사시험 시험위원
 

   
 

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