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신호진 박사의 형법 사례형 판례정리-위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오
신호진  |  desk@lec.co.kr
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승인 2018.04.26  17:31:04
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신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수 

《사안》 육군 규정상 중대장은 당번병을 둘 수 없지만, 일병 甲은 소속 중대장의 당번병으로서 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름으로 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해 오던 중, 어느 날 밤 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던 중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자서는 도저히 여우고개를 넘어 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 여우고개까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고서 여우고개까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다. 
甲에게 무단이탈죄(군형법 제79조)가 성립하는가?

- 사안판례 : 大判 86도1406.
- 논점기출 : 2001, 2006, 2007, 2008, 2012년 사법시험.
- 참고교재 : 형법요론 346~349면.

[1] 문제의 제기

1) 甲은 관사에 머물면서 집안일을 도와주라는 중대장의 명령에 따라 중대장의 처를 돕기 위하여 관사를 이탈했는데, 이 행위가 상관의 명령에 복종한 행위로서 정당행위(제20조)가 될 수 있는지가 문제된다. 2) 육군 규정상 중대장은 당번병을 둘 수 없으므로 관사에 머물면서 집안일을 도와주라는 중대장의 명령은 위법한 명령이다. 그러나 甲은 그 명령을 적법하다고 오인하였는데, 이 경우 착오의 성격 및 그 법적 효과가 문제된다.

[2] 상관의 명령에 의한 행위

1. 위법성조각의 요건

법령상의 근거에 의하여 적법하게 내려진 상관의 명령에 복종한 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 이 경우 위법성이 조각되기 위해서는, 1) 상관에게 부하의 신분·직무에 대한 감독권한이 있어야 하고, 2) 그 명령의 내용이 부하의 직무에 관한 것이어야 하며, 3) 명령은 적법한 것이어야 한다.

2. 사안의 검토

육군 규정상 중대장은 당번병을 둘 수 없으므로 중대장이 甲에게 관사에 머물면서 집안일을 도와주라는 명령은 위법한 명령이다. 따라서 甲의 무단이탈행위는 정당행위가 될 수 없으므로 위법성이 조각되지 않는다.

[3] 명령의 적법성에 대한 착오

1. 착오의 성격
상관의 명령에 의한 행위는 정당행위의 한 유형으로서 위법성조각사유에 해당한다. 따라서 이에는 객관적 정당화상황으로서 ‘적법한 명령의 존재’가 필요하고, 다시 주관적 정당화요소로서 ‘적법한 명령의 존재에 대한 인식과 그 명령을 수행하겠다는 의사’가 필요하다. 그런데 사안에서 甲은 적법한 명령이 존재하지 않았음에도 불구하고 존재한다고 오인하고 무단이탈을 하였는데, 이는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 성격을 갖는다. 

2. 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오

⑴ 법적 효과

① 학 설 : i) 위법성의 현실적 인식이 없는 경우에는 과실범의 책임을 지게 된다는 엄격고의설과, 착오에 과실이 있으면 고의범의 책임을 진다는 제한적 고의설, ii) 위법성조각사유의 부존재에 대한 인식이 없기 때문에 구성요건적 착오로서 불법고의가 조각되고 과실범 성립의 문제만 남는다는 소극적 구성요건표지이론, iii) 착오로 인하여 위법성을 인식하지 못한 것이므로 금지착오의 문제로 보아야 한다는 엄격책임설, iv) 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용하여 불법고의가 조각된다는 유추적용설, v) 구성요건적 고의는 조각되지 아니하나 심정반가치를 인정할 수 없으므로 책임고의가 조각되어 그 법적 효과에 있어서만 구성요건적 고의가 조각된 것처럼 과실범의 문제로 취급하자는 법효과제한적 책임설(다수설)이 대립되어 있다.

② 판 례 : 착오에 “정당한 이유가 있을 때 위법성조각”을 인정하고 있다.1)
③ 결 어 : 이 경우 비난받아야 할 점은 행위자의 부주의성에 있는 것이지 법배반적 심정에 있는 것이 아니므로 행위자에게 고의범으로서의 책임까지 지울 만한 심정반가치를 인정할 수 없다. 따라서 법효과제한적 책임설이 타당하다.

⑵ 사안의 검토 

법효과제한적 책임설에 의할 때 甲에게는 무단이탈에 대한 구성요건적 고의는 조각되지 아니하나 책임고의가 조각되어 과실범의 문제가 된다. 그러나 군형법상 무단이탈은 과실범 처벌규정이 없으므로 결국 불가벌이 된다. 

[4] 문제의 해결

1) 甲은 상관인 중대장의 명령에 복종하였지만 그 명령은 위법한 것이었으므로 정당행위에 해당되지 않는다. 2) 甲은 위법한 명령을 적법한 명령으로 착오하였고, 이는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 해당되는데, 법효과제한적 책임설에 의하면 책임고의가 조각되어 과실범의 문제가 되지만, 무단이탈은 과실범 처벌규정이 없으므로 甲은 무죄가 된다. 

관련판례

1. 소속 중대장의 당번병이 근무시간 중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다(大判 86도1406).

2. 기자가 내용 중에 일부 허위사실이 포함된 신문기사를 보도한 경우, 기사 작성의 목적이 공공의 이익에 관한 것이고 그 기사 내용을 작성자가 진실하다고 믿었으며 그와 같이 믿은 데에 객관적인 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다(大判 94도3191).

기출사례

[1] 여대생 甲은 밤늦게 귀가하던 중 노숙자 A가 구걸하기 위해 따라오는 것을 추행범으로 착각하고 피하였다. 그러나 A가 계속하여 따라오자 甲은 도로변의 상점으로 들어가서 상점 주인 乙에게 A를 가리키면서 추행범이 따라오니 도와달라고 하였다. 이에 乙은 A가 구걸하는 노숙자인 것을 알았으나 평소 자기 상점 주위에서 어슬렁거리며 귀찮게 구는 것을 못마땅하게 생각하던 터라 이번 기회에 A를 혼내주었으면 좋겠다고 생각하고 甲에게 몽둥이를 건네주었다. 상점을 나선 甲에게 A가 접근하자 두려움을 느낀 甲은 乙로부터 건네받은 몽둥이로 A의 다리 부분을 가격하였다. A는 쓰러지면서 머리를 담에 부딪쳐 일어나지 못하였다. 
1. 甲의 죄책을 논하시오. (20점) 
2. 甲의 행위에 대하여 고의범을 인정하는 경우와 과실범을 인정하는 경우로 각각 나누어 乙의 죄책을 논하시오. (15점)2)

해설

1. 甲의 죄책 : 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 효과가 문제된다(고의설, 소극적 구성요건표지이론, 엄격책임설, 유추적용설, 법효과제한적 책임설). 다수설인 법효과제한적 책임설에 의하면 甲에게는 과실치상죄가 성립한다.

2. 乙의 죄책 : 1) 고의설, 소극적 구성요건표지이론, 유추적용설에 의하면 피이용자 甲의 고의가 조각되어 과실치상죄가 성립되므로 이용자 乙에게는 폭행치상죄 또는 상해죄의 간접정범이 성립한다. 그러나 2) 엄격책임설과 법효과제한적 책임설에 의하면 이용자 乙에게 우월적인 의사지배가 인정될 경우에는 폭행치상죄 또는 상해죄의 간접정범이 성립하지만, 의사지배가 인정되지 않을 경우에도 피이용자 甲의 행위는 폭행치상죄 또는 상해죄의 구성요건에 해당하고 위법하므로 이용자 乙에게는 폭행치상죄 또는 상해죄의 교사범이 성립한다.

[2] 경찰관 A는 사건의 경위를 알아보기 위해 공장으로 돌아왔다. 그런데 丙은 A를 또 다른 침입자로 오인하여 가스총을 쏘아 실신시켰다. 丙이 A를 실신시킨 행위에 대해 과실범의 죄책을 묻는다면, 그 근거는 무엇인지 논하시오. (15점)3)

해설

丙이 경찰관 A를 침입자로 오인하여 가스총을 쏘아 실신시킨 행위는 오상방위로서 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 해당한다. 실신은 상해에 해당되는데, 사안의 경우에 과실치상죄를 인정하는 견해는 엄격고의설, 소극적 구성요건표지이론, 유추적용설, 법효과제한적 책임설이므로 이에 대하여 서술하면 된다.

[3] 소매치기인 여성 甲은 지하철 안에서 乙의 지갑을 몰래 꺼내려다 발각되자, 정차한 역에서 황급히 내려 도주하였다. 乙은 甲을 추적하기 시작했다. 甲이 체포당할 위기에 처하게 되자 부근을 지나가던 행인 丙에게 “치한이 나를 강제로 끌고 가려고 하니 제발 구해달라”며 도움을 요청했다. 丙은 甲의 말을 그대로 믿고 乙의 진로를 막았다. 그러나 乙은 “저 여자가 바로 소매치기다”라며 丙을 밀어내고 계속 甲을 추적하려고 했다. 그러자 丙은 힘으로 乙을 밀었다. 이 과정에서 乙은 전치 2주 가량의 치료를 요하는 상처를 입었다. 甲, 乙, 丙의 죄책은? (다만, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄는 논외로 한다.) (50점)4)

해설
 
1. 乙의 죄책 : 1) 乙은 甲을 추적하여 체포하려고 하였으나 체포에는 실패했으므로 이는 체포미수죄의 구성요건에 해당한다. 한편 乙은 지갑을 절취당하지는 않았기 때문에 재산에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위상황은 존재하지 않는다. 그러나 甲은 절도미수죄의 실행 즉후인 자로서 현행범인에 해당되므로 乙의 체포미수는 법령에 의한 정당행위(형사소송법 제212조)로서 위법성이 조각된다. 2) 乙이 丙을 밀어내는 행위는 폭행죄의 구성요건에 해당한다. 그러나 乙의 현행범인체포를 방해하는 丙의 행위는 위법하므로 乙의 폭행은 정당방위로서 위법성이 조각된다.

2. 丙의 죄책 : 丙이 乙의 진로를 막고 힘으로 乙을 밀어 乙에게 상처를 입힌 행위는 폭행치상죄의 구성요건에 해당한다. 그런데 丙은 치한이 아닌 乙을 치한으로 착오하고 위와 같은 행위를 하였는데, 이는 오상방위로서 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 해당한다(고의설, 소극적 구성요건표지이론, 엄격책임설, 유추적용설, 법효과제한적 책임설). 다수설인 법효과제한적 책임설에 의할 경우 책임고의가 조각되고 과실범의 책임을 지게 되므로 丙에게는 과실치상죄가 성립한다.
3. 甲의 죄책 : 1) 甲이 乙의 지갑을 몰래 꺼내려다 발각된 부분은 절도미수죄에 해당하는데, 甲이 체포면탈의 목적으로 과실범으로 처벌되는 丙을 도구로 이용하여 乙을 폭행한 행위는 준강도죄의 간접정범에 해당한다. 그리고 乙의 상해에 대해서 예견가능성이 있을 경우에는 강도치상죄가 성립한다. 

[4] 쫓기던 절도범 甲이 더 이상 달릴 수 없어 주저앉은 상황에서, 마침 그곳을 지나던 친구 B를 발견하고 뒤쫓아 오는 사람을 제압해달라고 부탁하였다. 이에 영문도 모른 채 B는 경비원 K를 폭행하였다. 甲의 죄책을 논하시오. (20점)5)

해설
 
1) B가 경비원 K를 폭행한 것은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 해당한다(고의설, 소극적 구성요건표지이론, 엄격책임설, 유추적용설, 법효과제한적 책임설). 다수설인 법효과제한적 책임설에 의할 경우 책임고의가 조각되고 과실범의 책임을 지게 되므로 B의 행위는 과실폭행이 되지만 처벌규정이 없으므로 불가벌이다. 2) 절도범 甲이 체포면탈의 목적으로 처벌되지 않는 B를 도구로 이용하여 K를 폭행한 행위는 준강도죄의 간접정범에 해당한다. 

[5] 乙이 A를 살해할 범행 장소를 사전 답사할 생각으로 A의 집 근처를 살펴보고 있는데, A가 갑자기 어둠 속에서 야구방망이를 들고 乙 쪽으로 달려왔다. 자기를 해치려는 것으로 착각한 乙은 방어 의사로 A를 공격하여 상해를 입혔다.(그런데 사실은 A는 공원에서 야구방망이로 스윙 연습을 마친 후 집까지 뛰어서 돌아오는 중이었다.) 한편 우연히 현장을 지나던 丙이 지난날 마약 거래와 관련하여 원한 관계에 있는 A가 공격당하는 것을 목격하게 되자, A를 구조하려는 행인을 제지하는 방법으로 乙의 범행을 도와주었다. 乙은 丙의 존재를 알지 못했다. 만약 丙이 A가 실제로 乙을 공격하는 것이 아님을 알면서도 위와 같이 乙의 행위를 도와주었다고 가정할 경우, 丙에게 상해죄의 간접정범 및 방조범의 성립 가능성을 각각 검토한 후 丙의 죄책에 대한 자신의 견해를 제시하시오. (20점)6)

해설
 
1) 乙의 착오는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 해당한다(고의설, 소극적 구성요건표지이론, 엄격책임설, 유추적용설, 법효과제한적 책임설). 2) 丙은 乙의 착오를 이용하였는데, 고의설, 소극적 구성요건표지이론, 유추적용설에 의하면 丙에게는 상해죄의 간접정범이 성립한다. 그러나 엄격책임설과 법효과제한적 책임설에 의하면 이용자 丙에게 우월적인 의사지배가 인정될 경우에는 상해죄의 간접정범이 성립하지만, 의사지배가 인정되지 않을 경우에도 피이용자 乙의 행위는 상해죄의 구성요건에 해당하고 위법하므로 이용자 丙에게는 상해죄의 종범이 성립한다.

각주)-----------------
1) 大判 86도1406; 大判 94도3191.
2) 2008년 사법시험 제1문 설문 1, 2.
3) 2006년 사법시험 제1문 설문 4.
4) 2001년 사법시험 제1문.
5) 2012년 사법시험 제1문 설문 1.
6) 2007년 사법시험 제1문 설문 3.

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