변호사시험은 자격시험 일까요? 선발시험 일까요?(2보)
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변호사시험은 자격시험 일까요? 선발시험 일까요?(2보)
  • 이성진 기자
  • 승인 2018.04.20 14:25
  • 댓글 2
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[법률저널=이성진 기자] “왜 제정안에 합격률을 제정하지 않았나?”, “변호사시험은 절대평가인가 상대평가인가?”, “교육은 미국식인데 시험은 왜 일본식이냐? 그릇은 작은데 담고 싶은 욕심은 끝이 없으니, 미국식 양복에 게다(일본 전통의 나무신발)를 신고 절룩거리며 다가가려 애 쓰는 모양새다. 미국식 로스쿨 도입했으면 시험도 미국식으로 가자” (2008년 7월 4일 변호사시험법제정안 공청회에서의 모 로스쿨 교수의 지적)

“우리는 이미 세계 최고의 하드웨어를 갖추고 있지만 다만, 소프트웨어를 어떻게 구성하는가가 최대 관건이다. 학업의 안정화 이전에 우선 대국민 서비스 실력을 위해 평가와 학습수준이 이해되어야 하고 변호사의 질적 수준 또한 유지되어야 한다. 대국민 서비스 실력을 검정해야 하고 더 나아가 국가는 최소한의 위험을 방지할 책무가 있다. 3년은 법학을 이해하기에도 빠듯한데 실무까지 해야 한다. 법안 논쟁은 그만하고 내실있는 교육에 모두 주력해야 한다. 만약 3년 동안 정말 충실했다면 누구든 합격할 수 있지 않겠나” (2008년 11월 17일 ‘미국과 일본의 변호사시험 제도와 한국의 과제’ 심포지엄에서 법조인력과의 모 검사의 말)

1995년 사법제도개혁 주장이 나오면서 그 일환으로 법조인력양성제도에 대한 논의가 있었고 결국 2007년 7월 법학전문대학원법이 제정됐습니다. 2009년 3월 로스쿨이 출범 직후 5월까지 변호사시험의 성격을 어떻게 둘 것인가가 최대의 화두였지요. 당시 각종 심포지엄에서 쏟아져 나온 논의 중 대표적인 말을 뽑아 본 것입니다.
 

 

■ 사법시험

사법시험법 제1조(목적)

이 법은 판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.

사법시험법 제4조(선발예정인원)

선발예정인원은 시험을 시행할 때마다 법무부장관이 제14조의 규정에 의한 사법시험관리위원회의 심의의견과 대법원 및 변호사법제78조의 규정에 의한 대한 변호사협회의 의견을 들어 정한다.

사법시험법 제11조(시험의 합격결정)

① 제1차시험 및 제2차시험의 합격결정은 각 과목별 취득점수를 합산한 총득점에 의한다.

다만, 시험과목 중 제9조제2항의 규정에 의하여 다른 시험에서 취득한 성적으로 시험을 대 체하는 과목의 경우 그 과목의 성적은 제1차 시험의 총득점에는 산입하지 아니하고 해당 과목의 합격여부만을 결정한다.

② 각 시험의 구분별·과목별 합격최저점수, 과목별 배점기준, 성적의 세부산출방법 기타 시험 의 합격결정방법은 대통령령으로 정한다.
 

■ 변호사시험

변호사시험법 제1조(목적)

이 법은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.

변호사시험법 제2조(변호사시험 시행의 기본원칙)

변호사시험(이하 "시험"이라 한다)은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」에 따른 법학전문대학원(이하 "법학전문대학원"이라 한다)의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 한다.

변호사시험법 제10조(시험의 합격 결정)

① 법무부장관은 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여야 한다. 이 경우 제14조에 따른 변호사시험 관리위원회의 심의 의견과 대법원, 「변호사법」 제78조에 따른 대한변호사협회 및 법학전문대학원 등을 구성원으로 하여 「민법」 제32조와 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」 제4조에 따라 설립된 법인의 의견을 들어야 한다.

② 시험의 합격은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험의 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 결정한다. 다만, 각 과목 중 어느 하나라도 합격최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 한다.

④ 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법, 그 밖에 시험의 합격 결정방법은 대통령령으로 정한다.
 

■ 변리사시험

변리사법시행령 제4조(시험 합격의 기준)

① 제1차 시험에서는 별표 2에서 정한 영어능력검정시험의 기준점수 이상을 받고 영어과목을 제외한 나머지 과목에서 과목당 100점을 만점으로 하여 각 과목의 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 받은 사람 중에서 시험성적과 응시자 수를 고려하여 전과목 총점이 높은 사람 순으로 합격자를 결정한다.

② 제2차 시험에서는 과목당 100점을 만점으로 하여 별표 1에 따른 선택과목(이하 "선택과목"이라 한다)에서 50점 이상을 받고, 같은 표에 따른 필수과목(이하 "필수과목"이라 한다)의 각 과목 40점 이상, 필수과목 평균 60점 이상을 받은 사람을 합격자로 결정한다. 다만, 필수과목 평균 60점 이상을 받은 사람의 수가 제2조의2제2항제5호에 따른 최소합격인원보다 적은 경우에는 필수과목의 각 과목 40점 이상을 받은 사람 중에서 필수과목 평균점수가 높은 사람 순으로 합격자를 결정한다.
 

위 박스에서 보시면 사법시험은 분명 선발시험입니다. 즉 정원제라는 뜻이죠. 한 해 1천명을 선발하면서 합격최저점수(40점)를 넘어도 성적순으로 1천명을 뽑되, 과락자가 많을 경우 이보다 적게 뽑을 수 있는 철저한 상대평가로써의 선발제라는 겁니다. 법무사시험도 이에 매우 가깝습니다.

변리사시험은 일정 점수를 넘으면 합격시키는 자격시험입니다. 여기에 더해 최소합격인원(매해 200명)까지 보장하고 있다는 점입니다. 세무사, 공인노무사 등 우리나라 법률관련자격사의 대다수 자격시험이 이와 비슷합니다. 그렇다고 이 또한 자격시험으로 보시면 안 됩니다. 실제 합격자가 최소선발인원에 머문다는 맹점이 있습니다. 즉 난이도 조절을 통해 최소합격인원 언저리에서 합격자를 뽑는다는, 즉 준자격시험제로 운영하고 있다는 뜻입니다.

결국 대한민국에는 미국처럼 절대점수에 의존하는 그런 자격시험제도는 없다는 사실입니다. 가장 완벽해 보일 수 있는 공인중개사 시험 역시 난이도 조절을 통해 배출인원을 조절하고 있는 셈입니다. (다만, 의사, 한의사, 약사 시험은 완전 자격시험에 가깝지만 이는 철저한 도제식 교육이라는 전제가 있다고들 합니다)

■ 법령·취지 ‘이현령비현령’ ‘애매모호’ 그 자체
   이해관계 타협물...사법시험 닮은 선발평가제

그럼 변호사시험은 위의 사법시험, 변리사시험, 그도 아니면 미국식 제도 중 어디에 속하는 것일까요. 변호사시험 법령상으로는 아무리 머리를 짜내어도 명확한 결론을 내릴 수가 없습니다. 소위 이현령비현령 같다는 생각이 듭니다. “교육과정과 유기적으로 연계하여 시행하되 로스쿨의 도입 취지를 고려해서...” 뭐 이게 전부입니다. 애매모호한 구절을 빼고 나면, 특별히 강조되는 ‘로스쿨’과 ‘도입취지’만 특별히 눈에 들어올 뿐, 사법시험 등 여느 시험과 크게 다르지 않아 보입니다.

그럼 로스쿨 도입취지가 정답인 듯합니다. 그러려면 로스쿨법을 봐야 겠지요.

「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제1, 2조를 정리하면 “우수한 법조인을 양성하기 위해 로스쿨이 만들어 졌다. 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유·평등·정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인의 양성을 양성하기 위해” 로스쿨이 만들어졌다로 해석됩니다.

이게 전부입니다. 그 외에는 어느 조항, 시행령까지 훑어봐도 변호사시험과 관련된 문구는 눈을 닦고 봐도 없습니다. 입법취지까지 들여다봤지만 별 소득이 없군요.

자, 그럼 그 이전 단계로써의 사법제도개혁을 주도했던 사법제도개혁추진위원회(사개추위)의 당초 로스쿨 설계를 훔쳐볼까요.

간단합니다. “로스쿨이라는 새로운 법률가 양성제도를 도입하여 법조인의 숫자를 늘리고 이를 통해 양질의 보다 저렴한 법률서비스를 제공하자”는 것이 로스쿨의 기본취지였다는데 반론을 제기하실 분은 현재 없으실 겁니다.
 

▲ 변호사시험장의 모습

1995년부터 사법개혁의 한 일환으로 논의돼 온 로스쿨 제도의 근본취지는 10여년이 지난 후 법제화 단계에서 법조, 학계, 사회일반 등의 이해관계가 작용하면서 결국 정부의 통제 하에 놓이는 ‘결코 자유롭지 못한’ 마치 ‘사법시험’의 이란성 쌍둥이 세포를 갖게 되었다고 해도 과언이 아닌 듯합니다.

현 로스쿨법의 근간을 이룬 것이 사개추위인데, 2005년 9월 한승헌 사개추위 위원장이 모 라디오 방송과의 인터뷰에서 밝힌 내용인데 매우 중요성을 갖습니다.

국민이 양질의 사법서비스를 받도록 하기 위해 로스쿨 정원을 대폭 늘리자는 시민단체와 반대하는 법조계가 갈등하고 있는 상황에서 한 위원장은 “사법연수원을 수료한 젊은 법조인의 1/3이 취업을 못하는 상황에서 1500∼2000명으로 로스쿨 정원을 늘린다면 우리가 기대하는 좋은 면보다 폐단이 상당히 많아질 것”이라고 말합니다.

대한변협은 로스쿨 정원을 약 1천명으로 하고 절대다수가 변호사시험에 합격하는 방식을 주장한 반면 참여연대 등은 로스쿨 입학정원 3~4천, 변호사시험 합격자 수 증대 등을 주장하며 이에 맞섰지만 결국 타협물로써 로스쿨 정원 2천명, 변호사시험 합격률 ‘정원대비 75%’(연 1천5백명)로 흥정이 이뤄진 것이 현재의 로스쿨, 변호사시험 제도입니다.

이는 변호사시험은 순수 자격시험이 아니라 정원제, 즉 선발시험이라는 것을 대한민국 모든 이들에게 공포한 것입니다.

■ 불합격생·참여연대 “정원제는 기본권 침해행위”
   법원 “상대평가도 무관...합격인원 법무부 재량”

수년 후 실제 변호사시험이 운영되고 불합격자가 제법 나오자 ‘이건 아니다’며 소송이 시작됐습니다.

2013년 1월 실시된 제2회 변호사시험에 응시한 노 모씨 등 6인은 공법·형사법·민사법·법률선택과목(1택) 등 모든 과목에서 40%이상의 점수의 받았지만 1,538명(응시자 2046명)의 합격자 명단에 들지 못했다. 이에 불합격처분을 취소해 달라며 행정소송을 냈습니다. 하지만 법원은 “변호사시험이 반드시 자격시험이어야 하는 것은 아니다”며 원고 패소했지요.

청구인들은 참여연대와 함께 2015년 11월 헌법소원을 청구합니다. 당시 청구이유가 현실을 잘 반영하고 있습니다.

참여연대는 “변호사시험이 현재와 같이 법무부가 미리 정한 정원에 포함되지 못할 경우, 과목별 합격점수 이상을 받았음에도 불합격시키는 방식으로 운영되는 정원제는 직업선택의 자유를 과도하게 침해하고 평등권을 위배한다”며 현 운영방식이 정원제로 인식하고 있다는 겁니다.

즉 변호사에게 필요한 학식과 능력의 검증이 아닌 변호사에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 사회적 여건 등을 고려해 변호사시험의 실시 이전에 미리 선발예정인원을 정하고 그 범위 안에서 합격자를 선발하여 정원제에 의한 상대평가를 취한 것으로, 직업선택의 자유를 과도하게 침해한다는 것입니다.
 

 
 

이어 제4회 변호사시험에서 불합격한 황모씨 등 14인이 법무부장관을 상대로 낸 불합격처분 취소청구도 패소합니다. 이들 역시 전과목에서 과락을 면했지만 합격점에 미치지 못했다는 겁니다.

재판부는 “변호사시험법 해석상, 합격자 결정방법을 절대평가방식으로 제한하고 있지 않는 만큼, 일부 상대평가적 요소를 가미해도 위법은 아니다”며 “오히려 문언상 각 과목별 과락점수에 못 미친 응시자를 합격에서 배제하는 외에는 총득점을 기준으로 합격자를 결정할 수 있도록 해, 전체 합격인원에 대한 통제나 상대평가요소의 도입 가능성을 열어 둔 것”이라고 해석합니다.

또 “자격시험은 개인의 주관적인 자질과 능력을 측정하는 기술적 방법들 중 상대평가, 절대평가 중 어떤 것을 선택할 것인지의 문제일 뿐, 자격시험과 절대평가방식은 논리적으로 필연적인 관계에 있는 것은 아니다”고 풀이합니다.

특히 로스쿨은 2009년 도입돼 아직까지는 그 체제가 완전히 정착됐다고 보기 어렵고 변호사시험 역시 2012년 처음 실시돼 합격자 결정에 충분한 자료 축적이 되지 않아 당분간은 탐색적인 제도운영이 불가피하다는 판단도 했지요.

나아가 변호사시험 합격자 수를 줄이면 변호사의 질적 수준은 담보되는 반면 로스쿨의 안정적 정착에 장애가 되고 반대로 합격자 수를 늘리면 로스쿨이나 응시자의 부담은 줄어드는 반면 법률서비스의 질적 하락은 감소하므로 이 두 측면을 모두 고려해 적정한 범위의 합격인원을 정할 필요가 있다고 판단합니다.

이 판결을 종합하면 ‘변호사시험은 상대평가이며 합격인원은 법무부 재량’이라는 설명입니다.

■ 법무부, 1,2,3안 정원제 방식 운영 중...
   변호사시험관리위원회, 거수기 역할만?

그럼, 현 변호사시험 합격자 결정은 어떻게 정해지는 것일까요? 합격자 결정을 위해 법무부는 변호사시험 관리위원회의 심의 의견을 듣도록 하고 있습니다. 위원회는 위원장 1명, 부위원장 1명을 포함한 15명의 위원으로 구성되죠. 구체적으로는 법무부차관, 법학교수 5명, 판사 2명, 검사 2명, 변호사 3명, 학식과 덕망이 있는 사람 2명(교육공무원, 시민단체, 언론인)입니다.

위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다고 하네요.

근데 위원회가 심의기관인지라, 따지고 보면 합격자 결정에서 결정적인 역할을 한다고 보기는 어렵습니다.
 

▲ 변호사시험관리위원회의 모습 / 법률저널 자료사진

법무부가 종합적으로 합격자 수에 대해 제1, 제2, 제3안을 제시하고 이 중에서 어느 안을 선택할지에 대한 논의가 이뤄지는 것이 관례였기 때문입니다. 다만 간헐적으로는 가장 많은 수인 제3안을 조금 넘는 경우로 결정된 사례도 있었습니다.

참여연대가 2014년 4월 변호사시험 관리위원회 회의록을 공개하라며 법무부를 상대로 정보공개거부처분취소소송을 냈고 서울행정법원 제12부는 회의록 및 심의사항 등을 공개하라고 했지만 제2심인 서울고법 행정9부는 비공개 대상이라며 법무부의 손을 들어줬습니다.

재판부는 일정한 합격인원을 전제로 성적순에 따라 법조인을 선발하던 종래의 사법시험제도를 대체한 것이 로스쿨과 변호사시험이며 변호사시험의 합격기준이나 합격자 수 등은 시험관리위원회가 종래의 성적만이 아니라 로스쿨의 도입 취지나 변화하는 사회의 요구 등에 부응하는 합리적인 기준을 세우도록 한 것이 현 제도라고 해석했습니다.

그러면서 “신규로 배출될 변호사의 수, 변호사로서 갖추어야 할 최소한의 지식이나 능력 등에 관해 각각의 이익집단마다 견해가 다를 수 있고 실제 로스쿨 도입 전후로 현재까지 이런 논쟁은 지속되고 있다”며 “이를 고려해 변호사시험법은 서로 이해관계를 달리할 수 있는 여러 집단 구성원을 위원회의 위원으로 위촉해 우리 사회의 다양한 견해가 위원회에 충분히 전달되고 반영될 수 있도록 하고 있다”고 설명했지요.

위원들 사이에 충분한 논의를 거침으로써 서로 충돌하는 이익을 합리적으로 조정하는 결론을 도출할 수도 있고 결론에 이르지 못할 경우에는 결국 민주주의의 기본원리인 다수결에 따라 차선의 결론을 도출할 수 있다는 것입니다.

다만 이같은 논의과정 등을 담은 회의록 전부, 민감한 부분 등을 공개하는 것은 득보다 실이 크다며 형식적인 일부 회의자료만의 공개를 인용했습니다.

여기에 대해 제3회 변호사시험 불합격생 A씨가 대법원에 상고했습니다. 지난해 12월말 대법원이 A씨의 문서제출명령신청을 일부 받아들였는데 2심보다는 그 범위가 조금 더 넓다고 합니다.

법무부는 합격자 결정의 배경으로 항상 변호사시험관리위원회의 심의에 따라 결정하였다고 주장하여 왔으나, 사실상 심의 자체가 제대로 진행되었다고 볼 수 없었음이 회의록을 통해 드러났다는 것이 A씨의 주장입니다.

회의록의 내용을 살펴보면 법무부에서 1,500여명을 뽑으면서 사실상 15~20명 정도 차이에 불과한 3가지 합격자 수 결정안을 제시하고 이 3가지 안 중에서 결과를 도출하도록 변호사시험관리위원회에 요구했다는 것입니다. 사실상 정원을 확정지어 놓은 정원기준을 합격기준으로 법무부에서 일방적으로 결정했다는 것이 그의 분석입니다.

A씨는 “이는 합격자 결정사항에 대한 변호사시험 관리위원회의 심의권을 침해한 것”이라며 “법무부는 적정한 합격률을 유지하여 안정적인 제도운영을 하여야 함에도 아무런 통제장치 없이 자의적으로 정원제 편법운영을 통해 자격시험 제도를 변질시켜 왔다”고 주장합니다.

그러면서 그는 “법무부는 이번 제7회 변호사시험 합격자 결정부터라도 절대기준점수 도입을 통한 절대평가화를 통하여 합격자 결정과정의 문제를 해소하고 자격시험 취지에 맞는 정상적인 합격자 결정과정을 밟아가야 할 것”이라고 강조합니다.

2018년 4월 20일 오후, 제7회 변호사시험 합격자 결정에서는 어떤 결과가 나올지 주목되는 부분입니다.
 

 
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로스쿨 2018-04-20 15:14:53
이럴거면 걍 사시로 1500명 뽑지
돈은 돈대로 쓰고
공정성 논란도 있고
지금이라도 늦지 않았으니 폐지하자

자격시험으로 도입했지만 2018-04-20 14:29:13
법무부의 초시합격률 꼼수와 변협의 이기주의로 인해 선발시험이 되었지요. 그것도 사시낭인 못지않은 수많은 변시낭인들을 탄생시키며 이 땅의 많은 인재들을 바보로 만들 수밖에 없는 구조가 됨.

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