신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수
《사안》 乙은 자기의 처 甲이 丙과 통정을 하였다고 오인하고, 한 달 가까이 甲을 구타하고 잠도 못 자게 하여 丙으로부터 간통사실을 폭로하겠다고 협박당하여 돈을 주었다는 내용의 확인서와 고소장을 쓰라고 강요하자, 이에 견디다 못한 甲은 乙이 시키는 대로 허위내용의 고소장을 작성하여 경찰서에 제출하였다. 甲의 죄책은?
- 사안판례 : 大判 83도2276.
- 논점기출 : 2010, 2014년 사법시험.
- 참고교재 : 형법요론 356~360면.
[1] 문제의 제기
甲이 허위내용의 고소장을 작성하여 경찰서에 제출함으로써 丙을 공갈죄로 고소한 행위는 무고죄(제156조)의 구성요건에 해당하는데, 긴급피난(제22조 제1항)에 해당되어 위법성이 조각되는지, 아니면 강요된 행위(제12조)로서 책임이 조각되는지가 문제된다.
[2] 긴급피난의 성립여부
1. 긴급피난
긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고(보충성), 피난행위에 의하여 보호되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 본질적으로 우월한 것이어야 하며(균형성), 피난행위 자체가 사회윤리나 법정신에 비추어 적합한 수단이어야 한다(적합성).
2. 사안의 검토
甲은 남편의 지속적인 폭행이라는 현재의 위난을 피하기 위하여 제3자인 丙을 무고하였다. 그러나 甲은 경찰에 신고하는 등 국가기관에 의한 보호가 가능했으므로 丙에 대한 무고가 위난에 처한 자신의 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이었다고 할 수 없고, 또한 사회윤리나 법정신에 비추어 적합한 수단이었다고도 볼 수 없다. 따라서 甲의 무고행위는 상당한 이유가 없으므로 긴급피난에 의하여 위법성이 조각될 수는 없다.
[3] 강요된 행위의 성립여부
1. 강요된 행위
강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위를 말한다. 강요된 행위는 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다.
2. 사안의 검토
남편 乙이 처 甲을 한 달 가까이 구타하고 잠도 못 자게 하면서 丙을 고소할 것을 강요하자 甲은 어쩔 수 없이 丙을 무고하였는데, 이는 저항할 수 없는 폭력이나 자기의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위에 해당한다. 따라서 甲의 무고행위는 적법행위에 대한 기대불가능성으로 인하여 책임이 조각되어 무죄가 된다.
[4] 문제의 해결
甲은 현재의 위난을 피하기 위하여 丙을 무고하였으나 상당성이 없으므로 긴급피난에 의하여 위법성이 조각될 수 없다. 그러나 甲의 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 자기의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위에 해당하므로 책임이 조각되어 무죄가 된다.
관련판례
1. 형법 제12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다(大判 83도2276).
기출사례
[1] 乙은 자신의 아내 甲이 A와 내연관계에 있다는 소문을 듣고 A를 처벌받게 하고 싶었다. 乙은 甲에게 “A로부터 강간을 당했다고 고소하지 않으면 죽이겠다.”라며 칼을 들이대고 협박하였다. 이에 생명에 대한 위협을 느낀 甲이 A를 허위의 강간사실로 고소하였다.
甲의 죄책을 논하시오. (5점)1)
해설
甲의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하고 위법하지만, 이는 자기의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위이므로 책임이 조각되어 무죄가 된다.
[2] 乙, 丙은 범행대상을 물색하던 중 명품아파트 주차장으로 들어오는 A와 그의 여자친구 B를 발견하고, 미리 준비하여 가지고 간 쇠파이프로 A의 머리를 때려 실신시킨 다음 A와 B를 乙의 집으로 끌고 갔다. 乙, 丙은 범행발각이 두려워 범행계획과 달리 A를 살해하기로 결의한 다음, 겁에 질린 B에게 A를 목 졸라 살해하라고 하였다. B가 완강히 거부하자, 乙이 “말을 듣지 않으면 너도 죽여 버리겠다.”라고 하기에, 하는 수 없이 B는 A를 살해하였다. B가 무죄가 될 수 있는 논거를 위법성과 책임 단계로 나누어 논하시오. (10점)2)
해설
1) B는 자신의 생명에 대한 현재의 위난을 피하기 위하여 A를 살해하였지만, B의 생명이 A의 생명보다 본질적으로 우월하다고 할 수 없으므로 긴급피난의 상당성이 부정되어 위법성이 조각될 수 없다.
2) 그러나 B의 행위는 자기의 생명에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 乙과 丙의 협박에 의하여 강요된 행위이므로 책임이 조각되어 무죄가 된다.
각주)-----------------
1) 2014년 사법시험 제2문의 2 설문 2.
2) 2010년 사법시험 제1문 설문 3.
