신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수
《사안》 변호사 자격을 가지고 있는 국회의원 甲은 2004.4.15. 실시된 총선에서 총선시민연대에 의하여 낙천대상자로 선정되자, 자신의 보좌관 乙을 통하여 관할 선거관리위원회 지도계장 丙에게 구두로 문의하여 의정활동보고서에 甲이 낙천대상자로 선정된 것이 부당하다는 취지의 반론을 게재하는 것이 허용된다는 답변을 듣고 의정활동보고서에 다른 동료의원들이나 네티즌들의 甲이 낙천대상자로 선정된 것이 부당하다는 취지의 반론을 기재하여 선거구민 전체를 대상으로 배부하였다. 그러나 위와 같은 행위는 선거를 불과 두 달 남짓 앞 둔 시점에서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 甲에 대한 지지ㆍ추천의 내용의 문서를 배부한 것으로서 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 탈법적 방법에 의한 문서배부행위에 해당하는 것이었으므로 검사는 甲을 공직선거법 위반으로 공소제기하였다.
甲에게 공직선거법 위반죄가 성립하는가?
-사안판례 : 大判 2005도3717.
-논점기출 :
-참고교재 : 형법요론 338~340면.
[1] 문제의 제기
甲은 자신의 행위가 허용된다고 인식하였는데, 이는 착오로 인하여 자신의 행위가 금지규범에 위반하여 위법함을 인식하지 못한 금지착오(법률의 착오)에 해당한다. 1) 금지착오의 법적 효과는 위법성인식의 체계적 지위에 따라서 달라지므로 위법성인식의 체계적 지위가 문제가 되고, 2) 형법 제16조는 “오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있으므로 정당한 이유의 판단기준이 문제가 된다.
[2] 위법성인식의 체계적 지위
1. 학 설
i) 위법성인식은 고의의 내용이므로 금지착오의 경우에는 고의가 조각되고, 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다는 고의설과, ii) 위법성의 인식은 고의와 분리된 독자적 책임요소이므로 금지착오의 경우에 회피가능성이 없었다면 비난가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다는 책임설(통설)이 대립되어 있다.
2. 판 례
“법률착오가 범의를 조각”한다고 판시함으로써 고의설과 동일한 효과를 인정하고 있다.1)
3. 결 어
고의설은 규범적 요소인 위법성의 인식을 심리적 사실인 고의의 요소로 파악한다는 점에서 부당하므로 책임설이 타당하다. 책임설에 의할 경우에 금지착오는 회피가능성 여하에 따라 책임이 좌우되므로 회피가능성은 궁극적으로 행위자에 대한 비난가능성의 문제가 된다. 여기서 회피가능성의 판단기준이 문제가 된다.
[3] 회피가능성의 판단기준
1. 견해의 대립
⑴ 학 설
1) 행위자가 그에게 기대가능한 양심의 긴장을 하였음에도 불구하고 자기 행위의 위법성을 인식할 수 없었다면 그 금지착오는 회피불가능한 것이라는 양심의 긴장설(독일판례)과, 2) 행위자에게 위법성을 인식할 수 있는 지적 능력이 있었음에도 불구하고 행위자가 이러한 능력을 발휘하지 아니하여 위법성을 인식하지 못한 경우에는 착오가 회피가능하므로 책임이 조각되지 않는다는 지적 인식능력설(다수설)이 대립되어 있다.
⑵ 판 례
“형법 제16조에서 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고”라고 함으로써 지적 인식능력설의 입장을 취하고 있다.2)
⑶ 결 어
양심의 긴장설은 양심은 행위의 윤리성에 대한 인식은 가능하게 하지만 ‘법’에 관한 인식을 가능하게 하지는 못하고, 양심범이나 확신범은 양심을 긴장시킬수록 고의만 강화될 뿐이라는 문제가 있다. 따라서 지적 인식능력설이 타당하다.
2. 사안의 검토
사안에서 甲은 변호사 자격을 가진 국회의원으로서 법률전문가라고 할 수 있다. 따라서 甲으로서는 의정보고서에 사안과 같은 내용을 게재하는 것이 허용되는지에 관하여 의문이 있을 경우, 관련 판례나 문헌을 조사하는 등의 노력을 다 하였어야 할 것이고, 그렇게 했더라면 자신의 행위가 의정보고서의 범위를 넘는 것으로서 허용되지 않는다는 것을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다. 즉 위법성의 인식가능성이 있었으므로 착오에 대한 회피가능성이 있었다. 따라서 제16조의 “정당한 이유”가 인정되지 않으므로 책임이 조각되지 않는다.
[4] 문제의 해결
甲은 착오로 인하여 자신의 행위가 위법함을 인식하지 못하였지만 착오에 대한 회피가능성이 있었으므로 정당한 이유가 인정되지 않는다. 따라서 甲에게는 공직선거법 위반죄가 성립한다.
관련판례
1. [1] 형법 제16조에서…정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(同旨, 大判 2010도9717).
[2] 피고인(변호사 자격을 가진 국회의원)이 그 보좌관을 통하여 관할 선거관리위원회 직원에게 문의하여 이 사건 의정보고서에 선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항 등의 내용을 게재하는 것이 허용된다는 답변을 들은 것만으로는, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고, 그 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그에 대해 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다(大判 2005도3717).
2. 광역시의회 의원이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우는 형법 제16조에 해당하여 벌할 수 없다(大判 2005도835).
각주)-----------------
1) 大判 74도2676.
2) 大判 2005도3717.
