이관희 경찰대학 명예교수, 대한법학교수회 명예회장
국회 개헌특위에서의 개헌논의가 지지부진한 가운데 문재인 대통령의 개헌안 마련이 국민헌법자문특별위원회를 중심으로 속도를 내고 있다. 지난달 13일 32명의 위원으로 발족된 위원회는 19일 홈페이지를 열고 토론을 통해 선정된 가장 ‘주목받는 안건’ 22개를 공개하고 의견수렴 정리해서 13일 대통령에게 보고하면 대통령은 20일 정도에 최종개헌안을 국회에 제출해서 표결을 거쳐 6월 13일 지방선거일에 국민투표까지 마치게 한다는 것이다. 그 22개 안건에는 가장 민감한 쟁점인 정부형태를 비롯해 대선 결선투표제 도입, 대통령의 특별사면권 통제, 국회의원선거 비례성강화, 대법원장 인사권 축소, 헌법전문 개정, 새 기본권 신설, 자치분권 강화, 국회 예산심의권 강화, 국회의원 국민소환제, 국민발안제 등 큰 논란과 파장을 부를 수 있는 이슈들과 함께 ‘검사의 독점적 영장청구권 헌법상 폐지’도 포함되어 있는데 이번 개헌시에는 반드시 폐지되어야 함을 강조하고자 한다.
신체의 자유에 관한 현행 헌법 제12조 3항은 “체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색에는 ‘검사의 신청’ 에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다” 라고 규정하여 강제수사시 ‘검사의 신청’을 헌법상의 영장주의 원칙에 포함시키고 있다. 그러나 원래 영장주의라는 것은 검찰이나 경찰 등 수사기관이 체포 등 강제수사 할 경우 수사기관 임의로 해서는 안 되고 반드시 제3자적 객관적 위치에 있는 법관의 영장을 받아서 제시해야 한다는 민주주의 헌법상의 원칙이기 때문에 ‘검사의 신청’을 함께 규정함은 잘못된 것이다. 세계의 헌법 중 유독 우리나라의 경우가 유일한 것이 그 증거다. ‘검사의 신청’ 은 형사소송법 규정으로 충분하고 영장 신청을 검사가 할 것인지 경찰 등이 할 것인지는 세계 각국의 사정에 따라서 다른 것이다. 영미는 검찰 경찰이 함께 하고 독일 프랑스는 검찰만이 하고 일본은 체포장은 경찰(경감 이상)이 주로 하고 정식 구속영장은 검찰만이 한다. 우리나라는 1997년 일본식 체포장 제도를 도입해서 시행하고 있음에도 헌법상의 ‘검사의 신청’ 규정 때문에 경찰은 체포장도 검찰을 통해서만 신청 가능하므로 그 제도 도입의 취지를 제대로 살리지 못하고 있다. 개헌전이라도 효과적인 수사행정을 위하여 체포장 신청만큼은 경찰에 위임되어야 할 것이다.
연혁적으로 보면 1948년 제헌헌법에는 ‘검사의 신청’ 표현이 없어서 형사소송법상 경찰도 영장신청이 가능했는데 1961년 5.16 군사혁명 이후 입법권을 장악한 국가재건최고회의에서 개정(9.1)된 형사소송법 제201조에 검사 독점이 규정되고 1962년 12월 26일 제5차 개헌이후 현행헌법까지 헌법규정화된 것이다. 그 입법과 개헌과정에 어떠한 기록도 남아있지 않아서 군사정부에 의해서 은밀히 추진되었고 군사정권의 유지의도와 검찰의 권한 강화 의도가 맞아떨어진 것으로 추정된다. 이러한 헌법상의 독점적 규정으로 말미암아 오늘날 검찰이 수사와 기소를 독점하고 특권화 되어 드디어는 국민적 지탄을 받고 개혁의 대상이 되는 결과를 초래됐다고 해도 과언이 아닐 것이다. 이번 개헌에서 헌법상 ‘검사의 신청’이 삭제되어야 하는 이유이다.
이번 개헌 논의과정에서 야당인 자유한국당은 6.13 지방선거 동시 국민투표 불가를 주장하고 아직 개헌안조차 내놓지 않고 있는데 이는 개헌을 바라는 국민적 여망을 저버리는 어리석은 행태이다. 정략적인 이유로도 일단 개헌안을 내놓고 협의과정을 거치면서 불합리한 집권여당의 개헌론을 질타하며 국민여론을 주도해 나가는 것이 지방선거에서도 유리할 수 있고 어차피 여야 합의가 어렵기 때문에 명분있는 이유로 지방선거 이후로 미뤄질 수 있기 때문이다. 또한 만약 제왕적 대통령 권한통제를 비롯해서 본고에서 논한 검사독점영장청구조항 폐지 등 국가 백년대계를 위한 개헌합의가 이루어진다면 공당으로서 지방선거에서의 유불리를 따질 일도 아닌 것이다.
