제7회 변호사시험 사례형 해설-형사소송법 문제와 기재례

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

〈제 1 문〉

A(여, 26세)는 버스를 타고 남자친구를 만나러 가던 중 깜박 졸다가 휴대폰을 좌석에 둔 채 하차하였다. 그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다. 그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다.
甲은 좋은 일을 하려다 봉변을 당한 데 대해 억울한 마음이 들어 합의금이라도 두둑이 받아야겠다고 생각하였으나 육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음 국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다. 그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다.
乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어 편의점 앞에 있는 현금자동지급기로 가서 평소 알고 있던 비밀번호를 입력하여 C의 예금계좌에서 잔고 전액인 300만 원을 인출하고, 200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다. 그 후 乙은 인출한 500만 원을 甲에게 합의금으로 건네주었다.

3. 乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다. 그러나 항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하고 있다.
(1) 항소심은 직권으로 乙에게 폭행죄로만 유죄를 선고할 수 있는가? (15점)
(2) 항소심 계속 중에 폭행죄로 공소장이 변경되었고, 그 후 甲이 乙에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의서를 제출한 경우 항소심은 어떠한 판단을 내려야 하는가? (5점)

4. 검사는 甲에 대한 구속영장을 청구하였다.
(1) 지방법원판사가 구속영장청구를 기각한 경우 검사가 취할 수 있는 ?형사소송법?상 조치를 논하시오. (10점)
(2) ‘구속 전 피의자심문’과정에서 甲이 피의사실에 대하여 자백한 내용이 심문조서에 기재되어 있다면 이 조서의 증거능력을 논하시오. (10점)

■ 3. (1) 항소심에서 직권으로 축소사실에 대한 유죄판결 가능성

1. 문제의 제기

제1심에서 폭행치상죄에 대해 유죄가 선고되었으나 항소심에서 상해의 점이 인정되지 않는다고 판단되는 경우에 공소장변경절차를 거치지 않고 항소심이 직권으로 폭행죄에 대해 유죄판결을 선고할 수 있는지를 살펴본다.

2. 공소장변경의 필요성 여부와 축소사실의 인정

폭행과 폭행치상은 공소사실의 동일성을 판단하는 기준에 대한 다수설인 기본적 사실동일설에 판례의 입장인 규범적 요소까지 고려하는 경우에 사람의 신체에 대한 유형력행사라는 점에서 기본적 사실이 동일하고 상해의 결과만 차이가 있어 죄질이나 법익 등 규범적 요소도 크게 다르지 않으므로 공소사실의 동일성이 인정된다고 하겠다.

공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경이 가능하지만 항상 공소장변경이 필요한 것은 아니므로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 구체적으로 어느 범위까지 공소장변경에 의하지 않고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는가하는 공소장변경의 필요성이 논의된다. 학설은 동일벌조설, 법률구성설 등이 있으나 공소장에 기재된 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때에는 원칙적으로 공소장변경을 필요로 한다는 사실기재설이 통설이고, 판례의 입장이기도 하다.1)

검토하면 공소장변경제도가 국가형벌권의 적정한 행사와 함께 피고인의 방어권보장에 그 제도적 취지가 있으므로 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 정도로 실질적인 사실변경이 있으면 공소장변경이 필요하다는 사실기재설이 타당하다.

따라서 사실기재설에 의해 공소사실과 인정되는 범죄사실이 같은 구성요건에 해당되면 그 차이가 심판의 대상을 특정하기 위하여 불가결한 사실인 때에는 공소장변경이 필요하지만 기타의 사실일 때에는 공소장변경까지 할 필요가 없으며, 다른 구성요건에 해당되는 경우에는 원칙적으로 공소장변경이 필요하지만 ① 축소사실을 인정하는 경우와 ② 법적 평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다고 보여져서 예외적으로 공소장변경이 필요없다고 할 것이다.

3. 결 론

폭행치상과 폭행은 공소사실의 동일성이 인정될 뿐만 아니라 폭행치상과 폭행은 비록 구성요건이 다르지만 폭행은 폭행치상의 축소사실에 해당되어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다고 하겠으므로 항소심 법원은 공소장변경절차 없이 직권으로 폭행죄에 대해 유죄판결을 선고할 수 있다고 본다.

■ 3. (1) 항소심에서 공소장변경된 폭행죄에 대해 고소취소가 된 경우의 판단

1. 문제의 제기

고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있는데(형사소송법 제232조 제1항) 1심에서 폭행치상죄에 대해 유죄가 선고되었으나 항소심에서 폭행죄로 공소장변경이 된 경우에 항소심에서도 고소취소의 효력이 있는지에 따라 항소심의 판단이 결정될 것이다.

2. 항소심에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 된 경우의 고소취소 효력

1심에서 유죄가 선고된 폭행치상죄는 반의사불벌죄가 아닌 반면에 항소심에서 공소장이 변경된 폭행죄는 반의사불벌죄이기에 고소취소의 효력이 논의된다. 사안에서 甲이 乙에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의서를 항소심에 제출한 것은 피해자가 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 법원에 대한 의사표시로 고소취소와 같다고 할 것이고, 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여는 고소취소의 규정이 준용된다(형사소송법 제232조 제3항).

강제추행죄가 친고죄로 규정되어 있을 당시의 판례의 다수의견은 고소취소의 시한을 둔 규정의 취지에 따라 항소심을 1심이라고 할 수는 없으므로 항소심에서 고소를 취소하여도 그 효력이 없다는 입장이고, 판례의 소수의견은 제1심에서 현실적 심판대상이 되지 않았으면 항소심에서도 고소를 취소할 수 있다는 입장이다.

3. 결 론

폭행은 폭행치상의 축소사실로 1심에서 비록 폭행치상죄에 대해 유죄판결이 선고되었지만 폭행도 현실적 심판대상이 되었다고 하겠으므로 원칙에 따라 고소취소는 제1심 판결선고 전까지 가능하다고 보는 판례의 다수의견이 타당하다.

따라서 항소심에서 고소취소와 같은 합의서가 제출되었다고 하더라도 고소취소로서의 효력은 없고 양형에서 참작될 뿐이므로 항소심은 반의사불벌죄인 폭행죄에 대해 공소기각판결이 아닌 유죄판결을 선고하여야 한다.

■ 4. (1) 구속영장 기각결정에 대한 불복방법

1. 문제의 제기

검사가 구속영장을 청구하였다가 지방법원 판사가 이를 기각하였기에 그에 대한 불복방법으로 항고 및 준항고의 가능 여부와 다시 구속영장을 청구할 수 있는 여부를 살펴본다.

2. 구속영장 기각에 대한 항고 및 준항고의 가능 여부

형사소송법은 검사가 구속영장을 관할 지방법원 판사에게 청구하여 구속영장을 받을 수 있다고 규정하면서(제201조) 지방법원 판사가 구속영장을 발부하지 않았을 때에 불복방법에 대한 규정이 없어서 문제가 되고 있다. 이와 관련하여 법원의 결정에 대해 불복이 있으면 항고가 가능하고(제402조, 제403조), 재판장 또는 수명법관의 재판에 불복이 있으면 준항고가 가능하므로(제416조) 지방법원 판사의 구속영장 기각에 대해서도 항고나 준항고가 가능한지가 논의된다.

학설로 ① 긍정설은 법원의 결정 등에 지방법원 판사의 결정도 포함될 수 있기 때문에 항고나 준항고가 가능하다는 견해이고, ② 부정설은 구속영장을 발부한 결정에 대해서는 피의자에게 구속적부심사청구권이 보장되어 있고 구속영장을 기각한 결정에 대해서는 검사가 구속영장을 재청구할 수 있으므로 별도의 불복제도는 인정할 필요가 없다는 견해이다. 판례는 지방법원 판사는 형사소송법 제402조의 법원이나 제416조의 재판장 또는 수명법관에 해당되지 않기 때문에 항고나 준항고로 불복할 수 없다는 입장이다.2)

검토하면 구속영장이 기각된 경우에 구속영장을 재청구할 수 있으므로 판례의 입장과 같이 현행법의 태도로는 항고나 준항고를 할 수는 없다고 할 것이다.

3. 구속영장의 재청구 가능성

형사소송법은 검사가 구속영장을 청구함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있는 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다고 규정하고 있다(제201조 제5항). 이는 구속영장의 재청구를 할 수 있다는 것을 전제로 하고 있으므로 구속영장의 기각에 대해서는 다시 구속영장을 청구하는 방법에 의하여 간접적으로 불복할 수가 있는 것이다.

4. 결 론

검사는 지방법원 판사의 구속영장 기각에 대해 판례의 입장인 부정설에 따라 항고나 준항고로 불복할 수는 없다. 그러나 검사가 다시 구속영장을 청구하는 것을 제한하고 있지는 않으므로 보강수사를 통하여 다시 피의자에 대하여 구속영장을 청구할 수 있다.

■ 4. (2) 구속전피의자심문조서의 증거능력 인정 여부

1. 문제의 제기

구속전피의자심문조서의 증거능력을 인정할 수 있는지는 위 조서가 형사소송법상 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당되는 여부에 따라 달라질 것이다.

2. 구속전피의자심문조서의 증거능력 인정 및 그 근거

구속전피의자심문조서는 구속영장이 청구되어 법원이 피의자에 대하여 구속전피의자심문을 하는 경우에 법원사무관 등이 그 심문의 요지 등을 작성한 조서이다(형사소송법 제201조의2 제6항).

이는 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 증거보전절차 및 증인신문의 청구의 규정에 의하여 작성한 조서와 같이 당해 사건에 대한 법원 또는 법관의 조서에 해당되지 않으므로 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력을 인정할 수는 없다.

그렇지만 구속전피의자심문조서는 판례에서 인정하는 구속적부심문조서의 경우와 같이3) 수사기관과 독립의 기관인 법원에 의하여 작성된 조서이어서 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’4)에 해당한다고 할 것이므로 이에 근거하여 당연히 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다.

3. 결 론

검사가 구속전피의자심문조서를 증거로 제출하면 형사소송법 제311조가 규정한 문서에 해당되지는 않지만 형사소송법 제315조 제3호에 의해 비록 피고인 甲이 증거로 함에 부동의를 하는 경우라도 당연히 증거능력이 인정된다고 판단된다.

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〈제 2 문〉

(1) 甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다. 甲이 乙에게 수억 원 대 내기 골프에 필요한 돈을 빌린 후 변제기에 갚지 않자 乙은 위 채무가 甲이 회사와 무관하게 개인적인 용도로 차용한 것임을 잘 알면서도, 甲에게 위 채무담보목적으로 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다. 甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고 甲은 수취인을 乙로 기재하고 “X주식회사 대표이사 甲”이라고 새겨진 명판과 법인인감도장을 각각 날인한 후 약속어음을 乙에게 교부하였다. 그런데 위 회사에서 실제로 약속어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지는 않았으며 위 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였다.
(2) 한편, 위 회사 전무이사인 丙은 국립초등학교에 다니는 딸의 담임교사 A가 평소 딸을 많이 혼내는 것에 불만이 있었는데, 위 초등학교 부근을 걸어가다 도로에 인접한 딸의 교실에서 수업을 하고 있는 A를 보고 화가 나 위 교실 창문을 열고 교실 안으로 얼굴을 들이밀어 큰 소리로 “잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상”이라고 외쳤다. A가 제지하는데도 丙은 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피워 A는 수업을 중단하였고, 학생들은 더 이상 수업을 받지 못하게 되었다.
(3) 丙은 2017. 1.경 B와 토지 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 체결하고 곧바로 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 丙 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도 “甲이 임의로 위 토지에 근저당권을 설정하였다.”라며 허위로 甲을 경찰에 고소하였다.
(4) 그 후 丙은 위 약속어음 발행 건을 추가 고소하였고, 사법경찰관은 위 회사에서 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황이 녹화된 CCTV 동영상을 찾아내어 관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하였는데, 이후 위 회사 CCTV 동영상의 보존기간이 경과하여 원본파일은 삭제되었다.
(5) 위 사건을 송치받은 검사는 甲의 위 내기 골프 사실을 밝혀내고 기존 사건에 도박죄를 병합하여 기소하였다. 甲의 재판에서 丙은 증인으로 출석하여 증언하면서 약속어음 발행 경위에 대한 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 이에 검사는 丙을 소환하여 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용의 진술조서를 작성하여 이를 추가 증거로 제출하였다. 이후 증인으로 재차 출석한 丙은 수사기관에서의 진술대로 증언하였고, 추가 증거로 제출된 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였다.

2. 위 (4) 사실관계와 관련하여 압수된 위 CD는 증거로 사용할 수 있는가? (15점)

3. 위 (5) 사실관계와 관련하여 법원에 추가 증거로 제출된 丙의 진술조서 및 丙의 증언은 증거로 사용할 수 있는가? (15점)

4. 만일 甲의 위 도박죄에 대하여 유죄판결이 확정되었는데, 검사가 위 도박죄 범행 이전의 내기골프 도박 범행 10회와 위 도박죄 확정판결 이후의 내기골프 도박 범행 3회를 추가 수사한 후 상습도박죄로 기소하고, 공판심리 결과 甲에게 상습성이 인정된 경우 법원이 취할 수 있는 조치는? (10점)

■ 2. CCTV에 범행장면이 녹화되고 그 장면을 복사한 CD의 증거능력

1. 문제의 제기

CCTV 동영상에 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 범행장면이 녹화되었고 이것을 복사한 CD가 압수되었기에 먼저 CD를 제출받은 행위의 적법성을 검토하고, CD의 영상이 현장사진과 사실상 같으므로 현장사진의 증거능력 인정 요건, CD의 영상이 복사본이기에 그 증거사용 요건 등을 검토하여 CD의 증거능력을 살펴본다.

2. CD 파일을 제출받은 행위의 적법성

수사기관이 압수수색을 하기 위해서는 사전에 압수수색영장을 발부받아야 함이 원칙이지만(형사소송법 제215조) 사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다(제218조).

사안에서 CCTV 동영상에 대한 관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수한 것이므로 ‘임의제출물의 압수’에 해당하고 영장없이 압수하였더라도 그 과정에서 특별한 위법이 보이지 않으므로 압수절차는 적법하다고 본다.

3. CD 파일이 진술증거인 여부와 증거사용 요건

현장사진이란 범행과정이나 그 전후, 범행장소의 상황 등을 촬영한 사진이 독립증거로 제출된 경우를 말하며, CD의 영상은 비디오테이프의 영상과 같이 현장사진과 사실상 동일하다고 하겠다.

이와 같은 현장사진의 증거능력에 관하여는 견해가 나뉘는데, 학설로 ① 비진술증거설은 현장사진은 사람의 지각에 의한 진술이 아니므로 비진술증거에 해당하여 전문법칙이 적용되지 않는다는 견해이고, ② 진술증거설은 현장사진도 기계적 방법을 이용하여 과거사실을 재현하는 것이므로 사실의 보고라는 기능면에서 진술증거와 동일하여 전문법칙이 적용되어야 한다는 견해이고, ③ 검증조서유추(적용)설은 현장사진의 비진술증거성을 인정하면서도 그 작성과정의 오류나 조작가능성을 고려하여 예외적으로 검증의 결과를 기재한 조서에 준하여 증거로 할 수 있다는 견해이다. 판례는 비진술증거설의 입장이다.5)

검토하면 현장사진에 현실적으로 진술이 존재하는 것은 아니므로 비진술증거설이 타당하다고 하겠고, 이에 따르면 현장사진은 전문법칙이 적용되지 않고 현장사진이 현장의 정확한 영상이라는 사실 즉, 요증사실과의 관련성만 인정되면 증거능력이 인정된다고 보아야 한다. 따라서 범행장면이 녹화된 CD의 영상은 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않고 당해 사건과의 관련성이 인정되면 증거로 사용할 수 있다.

그런데 CD 파일 영상이 복사본이므로 증거로 사용하기 위해서는 최량증거의 법칙에 따라 ① CCTV의 녹화 원본이 존재하거나 존재하였을 것, ② CCTV의 녹화 원본의 제출이 불가능하거나 곤란한 사정이 있을 것, ③ CCTV의 녹화 영상과 CD 파일의 영상의 동일하다는 증명이 되어야 증거로 사용할 수 있을 것이다.

4. 결 론

검사가 영장없이 CD를 압수한 것은 임의제출물의 압수로 적법하고, CD 파일에 녹화된 범행장면은 현장사진과 같이 비진술증거로서 요증사실과의 관련성이 인정된다.

그리고 CD 파일은 CCTV 동영상 파일의 복사본인데, CCTV 동영상이 존재하였으나 보존기간의 경과로 원본파일이 삭제되어 현재는 원본의 제출이 불가능하므로 정확성이라는 요건까지 충족하게 되면 증거능력이 인정되어 증거로 사용할 수가 있다.

■ 3. 증언 내용을 번복한 진술조서와 추가 증언의 증거능력

1. 문제의 제기

이미 증언을 한 바 있는 丙을 다시 검사가 소환하여 증언내용을 번복하는 진술조서를 작성하였기에 그 증거능력을 공판중심주의 등과 관련하여 살펴보고, 계속해서 재차 丙이 공판정에 출석하여 위 번복한 진술조서와 같은 내용으로 진술한 증언의 증거능력을 살펴본다.

2. 증언내용을 번복한 검사 작성 진술조서의 증거능력

고소인에 대하여 수사기관이 참고인으로 조사하는 것은 임의수사로서 공소제기 후에도 원칙적으로 허용된다고 보고 있으며, 그에 대한 진술조서의 증거능력은 기본적으로 형사소송법 제312조 제4항에 의해서 검토된다.

그런데 공판기일에 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 이미 증언한 내용을 번복시키는 방식으로 작성된 진술조서의 증거능력을 인정하는 여부에 대해서는 견해가 나뉘고 있다. 판례의 다수의견은 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 반하므로 피고인이 증거로 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다는 입장이고, 판례의 소수의견은 증언한 자에 대한 진술조서라는 이유만으로 증거능력을 부정할 수는 없으며 증언 이후의 진술조서의 작성 과정에서 위법함이 개재되지 아니한 경우에는 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 충족하면 증거능력을 인정할 수가 있다는 입장이다.6) 통설은 위 다수의견과 같은 입장이다.

검토하면 이미 증언한 자에 대해 검사가 증인으로 다시 신청하여 법정에서 신문의 기회를 가지는 것은 무방하지만 수사기관으로 소환한 후에 일방적으로 추궁하여 증언을 번복시키는 것은 당사자주의나 공판중심주의 등에 반한다고 할 것이므로 판례의 다수의견이 타당하다.

사안에서 丙이 증언한 후에 검사가 소환하여 증언 내용과 달리 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용으로 진술조서를 작성한 경우에는 이에 대해 甲이 증거로 동의하지 않는 한 위 판례의 다수의견과 통설의 입장에 따라 丙이 증인으로 재차 출석하여 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있다고 하여 진정성립을 인정하고 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거능력이 인정될 수는 없다.

3. 추가 증언의 증거능력

丙이 다시 공판정에 출석하여 위 번복한 진술조서의 내용과 같이 수사기관에서의 진술대로 증언한 경우에 그 증언의 증거능력은 증인으로 선서한 후에 증언하는 등 법원의 적법한 소환과 증언절차에 따라 증언이 이루어졌다면 그 증언 자체는 위 진술조서와 달리 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의에 반하지도 않으므로 증거능력이 인정된다고 하겠다.7)

4. 결 론

증언 후에 검사의 소환 조사에 따라 증언 내용이 번복된 진술조서는 당사자주의 등에 반하여 판례의 다수의견에 따라 甲이 동의하지 않는 한 증거능력이 인정될 수가 없고, 다만 다시 공판정에 증인으로 소환되어 적법한 증언절차에 따라 증언이 이루어졌다면 그 증언 자체는 증거능력이 인정된다고 본다.

■ 4. 확정판결이 상습범이 아닌 기본구성요건의 범죄인 경우와 기판력

1. 문제의 제기

도박죄의 확정판결과 재판 중인 상습도박죄가 모두 도박의 상습성이 인정되어 포괄일죄의 관계에 있으나 위 확정판결이 상습죄가 아닌 경우에 기판력이 미치는지가 문제된다.

2. 포괄일죄의 관계에 있는 확정판결의 기판력이 상습도박사건에도 미치는 여부

기판력은 공소장에 기재된 공소사실인 현실적 심판의 대상뿐만 아니라 공소사실과 동일성이 인정되는 잠재적 심판의 대상까지 미치는데, 이미 甲에게 유죄판결이 확정된 도박사건과 재판 중인 상습도박사건은 같은 도박의 습벽에서 이루어진 것으로 포괄일죄의 관계에 있다.

포괄일죄는 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 일죄를 구성하는 경우로서 그 보호법익도 동일하므로 포괄일죄의 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 기판력은 그 확정판결의 사실심 판결선고 전에 행한 나머지 행위에 대하여도 미치게 된다는 것이 통설과 판례8)의 입장이다. 그런데 확정판결이 사안과 같이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄인 경우에도 확정판결의 기판력이 미치느냐가 논의된다.

학설로 ① 긍정설(면소판결설)은 확정판결이 상습범인지, 아니면 기본 구성요건의 범죄인지를 구분하지 않고 그 사실심 판결선고 전까지의 범죄에 대하여 기판력이 미친다는 견해이고, ② 부정설(실체판결설)은 확정판결이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는데 그친 경우에는 그 기판력이 그 사실심 판결선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 볼 수 없다는 견해이다. 이에 대해 판례의 다수의견은 부정설의 입장이고, 소수의견은 긍정설의 입장이다.9)

검토하면 확정판결이 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 확정되었다면 확정판결에서 상습성이 판단된 것이 아니므로 그 사실심 판결선고 전의 행위에 대하여 기판력이 미치지 않는다고 보아도 일사부재리의 원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 또한 기본 구성요건의 범죄가 이미 확정되었다는 이유로 인해 더 큰 상습범으로서의 처벌을 면하는 것은 양형상의 고려를 하는 경우에 부당한 결과가 발생한다는 현실적인 이유 등을 보면 판례의 다수의견 입장인 부정설이 타당하다.

3. 결 론

판례의 소수의견과 긍정설에 의하여 확정판결의 사실심 판결선고 전의 행위에 대해 기판력이 미친다면 도박죄의 확정판결 이전의 내기골프 도박 범행 10회에 대해서는 면소의 대상이 되고, 확정판결 이후의 도박 범행 3회에 대해서만 실체판결을 하여야 하므로 판결주문에는 상습절도죄로 유죄의 판단을 하고 면소에 해당하는 부분은 판결이유에서 설시하여야 할 것이다.

그러나 도박죄의 확정판결과 재판 중인 상습도박죄가 비록 포괄일죄의 관계에 있지만 확정판결이 단순도박죄로 상습죄가 아닌 기본 구성요건의 범죄인 경우에는 판례의 다수의견과 부정설에 따라 기판력이 미치지 않으므로 甲에 대한 모든 범죄에 대하여 유죄가 인정된다면 상습도박죄로 유죄판결을 선고하여야 한다.

각주)-----------------

1) 대법원 2013.12.12.선고 2013도12803 판결; 대법원 2011.6.30.선고 2011도1651; 대법원 2004.6.24.선고 2002도995 판결.

2) 대법원 2006.12.18.자 2006모646 결정,「검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원 판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다.」

3) 대법원 2004.1.16.선고 2003도5693 판결,「구속적부심은 구속된 피의자 또는 그 변호인 등의 청구로 수사기관과는 별개 독립의 기관인 법원에 의하여 행하여지는 것으로서 구속된 피의자에 대하여 피의사실과 구속사유 등을 알려 그에 대한 자유로운 변명의 기회를 주어 구속의 적부를 심사함으로써 피의자의 권리보호에 이바지하는 제도인바, 법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다.」

4) 대법원 2017.12.5.선고 2017도12671 판결, 「상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다. 따라서 사무처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니라 범죄사실의 인정 여부와 관련있는 어떠한 의견을 제시하는 내용을 담고 있는 문서는 형사소송법 제315조 제3호에서 규정하는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이른바 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’은 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다.」

5) 대법원 1997.9.30.선고 97도1230 판결, <제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우에 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되지 않는다고 판단한 사례>

6) 대법원 2000.6.15.선고 99도1108 전원합의체 판결.

7) 위 진술조서를 위법수집증거로 보는 일부 견해에 의하면 추가 증언은 2차적 증거가 되어 원칙적으로 증거능력이 인정될 수 없지만 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 공개된 법정에 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서하는 등 공판정에서의 증언절차에 따라 임의로 진술한 사정 등을 고려하면 인과관계가 희석 또는 단절되어 예외적으로 증거능력이 인정된다고 볼 수 있다.

8) 대법원 2014.1.16.선고 2013도11649 판결.

9) 대법원 2004.9.16.선고 2001도3206 전원합의체 판결; 대법원 2015.6.23.선고 2015도2207 판결; 대법원 2010.5.27.선고 2010도2182 판결; 대법원 2010.2.11.선고 2009도12627 판결.

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원

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