이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
[사례 1 : 체포현장에서 압수한 수첩의 증거능력 인정 여부]
사법경찰관 P는 甲을 2017.1.10.경 피해자 A로부터 금1억원을 편취하였다는 사기혐의와 같은해 2.10.경 피해자 B의 금2억원을 받아 보관 중 횡령하였다는 횡령혐의로 긴급체포하면서 甲이 위 사기혐의와 관련하여 피해자와 주고받은 대화내용과 구체적인 피해액이 기재된 수첩을 체포현장에서 영장없이 압수하였다.
P는 甲을 조사한 바 甲은 위 혐의내용을 모두 부인하였고, 검사를 통해 구속영장이 청구되었으나 지방법원 판사는 甲이 범행을 부인하고 있어 피의자의 방어권보장이 필요하다는 등을 이유로 구속영장을 기각하였다. 이에 따라 甲은 즉시 석방되었으나 위 수첩은 환부되지 않았다.
甲에 대한 위 사건은 검찰에 송치되었으며 甲은 계속 혐의내용을 부인하였지만 수사검사는 甲에 대한 혐의가 모두 인정된다며 불구속 구공판을 하였다.
1심 재판과정에서 검사가 위 수첩을 증거로 제출한 경우에 수첩의 증거능력 유무에 대해 검토하시오.
1. 문제의 제기
사법경찰관 P가 甲을 긴급체포하는 체포현장에서 사기혐의와 관련된 수첩을 영장없이 압수하였다가 압수수색영장이 발부되지도 않았는데 환부하지 않고 1심 재판과정에서 증거로 제출하였기에 위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)과 관련하여 살펴본다.
2. 체포현장에서 영장없이 압수한 수첩과 위법수집증거배제법칙
수첩의 증거능력 인정 여부와 관련하여 甲과 피해자 사이에 주고받은 대화내용이 기재된 부분은 수첩의 존재 또는 상태가 아니라 그 기재내용이 증거로 되는 경우이므로 전문증거로서 전문법칙의 예외에 해당하는 여부를 검토하여야 하나 압수수색영장이 발부되지 않았기에 이에 대한 검토가 먼저 필요하다.
사법경찰관이 피의자를 긴급체포하는 경우에(형사소송법 제200조의3) 필요한 때에는 영장없이 체포현장에서 압수수색검증을 할 수 있다(제216조 제1항 제2호). 이 경우의 압수수색의 법적 성격을 부수처분설이나 긴급행위설 등 어느 학설에 의하더라도 수첩이 긴급체포의 범죄사실인 사기혐의로 관련되므로 허용되며, 체포하면서 바로 압수한 것이기에 시간적 · 장소적 접착성도 인정된다고 하겠다. 그렇지만 이에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이 압수수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우에 압수수색영장의 청구는 체포한 때로부터 48시간 이내에 하여야 하며(제217조 제2항), 위와 같이 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(동조 제3항).
위와 같이 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 원칙적으로 증거능력이 없으며, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거의 증거능력을 인정할 수 있으며, 이는 판례의 입장이기도 하다.1)
3. 결 론
사법경찰관 P가 甲을 긴급체포하면서 영장없이 체포현장에서 사기혐의와 관련된 수첩을 압수한 것은 정당하나 이후 검사를 통해 甲에 대한 구속영장은 청구하였으나 수첩에 대해 압수수색영장을 청구하여 발부받지 않은 상태에서 계속 보관한 것은 영장주의에 명백히 위반한 것이고 이에 따라 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반한다고 평가되는 예외적인 경우에 해당되지도 않는다.
따라서 체포현장에서 영장없이 압수한 수첩에 대해서는 지체없이 압수수색영장을 발부받지 않았기에 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력이 인정되지 않는다.
[사례 2 : 수회 공판기일이 진행된 이후에 강제수사로서의 압수수색과 증거능력]
세무공무원 甲은 유흥업소를 운영하는 乙과 丙으로부터 세금이 적게 나오도록 해달라는 부탁을 받으면서 乙로부터 3천만원, 丙으로부터 5백만원을 뇌물로 수수한 혐의로 조사를 받았다. 甲과 乙은 경찰에서 피의자신문을 받으면서 혐의를 시인하였지만 검찰에서는 처음에 이를 완강히 부인하다가 검사의 계속적인 추궁에 혐의사실을 인정하였다. 이에 검사는 丙을 제외하고 甲과 乙에 대한 피의자신문조서를 작성한 후 甲을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 공소를 제기하면서 乙도 뇌물을 공여한 혐의로 甲과 함께 기소되었다. 甲은 제1심 공판에서 공소사실을 극구 부인하고 경찰에서의 자백은 허위임을 주장하면서 검사가 제출한 증거 일체에 대해 증거로 함에 동의하지 않았다.
검사는 몇차례의 공판기일이 진행된 이후에 乙이 甲에게 공여한 뇌물액수가 5천만원이라는 첩보를 입수하고 수소법원이 아닌 지방법원판사로부터 압수 · 수색영장을 발부받아 乙의 집에서 乙이 甲에게 금원을 지급한 내역이 기재된 비자금 장부를 추가로 확보하여 이를 증거로 제출하였다.
검사가 증거로 제출한 비자금 장부의 증거능력이 인정되는가? (10점)
(2014년 제56회 사법시험 2차 제1문)
1. 문제의 제기
검사가 공소제기 후에 수회 공판기일이 진행된 상황에서 지방법원 판사로부터 압수수색영장을 발부받아 압수한 비자금 장부의 증거능력을 인정할 수 있는지가 문제된다.
2. 공소제기 후 강제수사로서의 압수수색의 위법성
乙의 집에서 乙이 甲에게 금원을 지급한 내역이 기재된 비자금 장부를 압수하기 위해서는 원칙적으로 형사소송법 제215조에 의해 사전에 압수수색영장을 발부받아야 하는데, 이미 검사가 甲에 대하여 공소제기를 하였기에 공소제기 후에 수사기관에 의한 압수수색이 허용되는지에 대해 논의가 있다. 학설로 ① 긍정설은 수사기관의 압수수색에 관해 형사소송법 제215조가 영장청구의 시기를 제한하지 않고 있고, 이러한 압수수색이 피고인의 방어활동에 영향을 미치지 않는다는 이유로 제1회 공판기일 이전에는 수사기관에 의한 압수수색이 가능하다는 견해이고, ② 부정설은 공소제기가 되면 사건이 법원에 계속되므로 압수수색도 법원의 권한이고 제1회 공판기일 전에 긴급한 사정이 있는 때에는 증거보전절차에 의한 증거보전이 가능하므로 공소제기 후에는 수사기관에 의한 압수수색이 허용되지 않는다는 견해이다. 판례는 부정설의 입장을 취하고 있다.2)
검토하면 형사소송법이 제215조에서 검사가 압수수색영장을 청구하는 시기를 명시하고 있지는 않지만 수사절차에서의 압수수색과 공판절차에서의 압수수색을 구분하고 있으므로 공소제기 후에는 수사기관이 압수수색을 할 수가 없다고 할 것이다.
사안에서 甲과 乙에 대한 공소제기 이후에 수회 공판기일이 진행된 상황에서 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 압수수색영장을 발부받아 비자금 장부를 압수한 것은 위의 어느 학설에 의하더라도 적법한 절차에 따르지 않아 위법하게 수집된 증거에 해당된다고 하겠다.
3. 결 론
乙이 甲에게 금원을 지급한 내역이 기재된 비자금 장부는 수사과정 이외에서 乙이 작성한 진술서와 같으므로 만일 위법수집증거가 아니라면 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 충족하게 되거나 경우에 따라서는 乙의 업무상 필요에 의하여 작성한 통상문서에 해당되어 제315조 제2호에 의해 증거능력이 인정될 수가 있을 것이다.
그러나 공소제기 후에 수회 공판기일에 진행된 상황에서 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 발부받은 압수수색영장으로 비자금 장부를 압수한 것은 위법수집증거로서 증거능력이 인정되지 않는다고 판단된다.
[사례 3 : 변호인의 피의자신문참여권의 침해와 증거능력]
피의자 甲이 사기죄의 혐의로 조사를 받게 되어 검사에게 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였는데도 불구하고 검사가 정당한 사유없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 피의자신문조서를 작성하였다. 그 과정에서 진술거부권은 정당하게 고지되는 등 수사과정에서 특별한 문제점은 없었고 피의자도 순순히 신문에 응하여 범죄사실을 모두 자백하였다.
甲이 공소가 제기되어 공판과정에서 위 피의자신문조서의 증거능력에 대해 다툴 수 있는 방법을 검토하시오.
1. 문제의 제기
甲에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력을 다툴 수 있는 방법은 변호인의 피의자신문참여권이 보장되지 않은 상황에서 피의자신문이 이루어졌기에 위법수집증거라는 주장이 가능하며, 또한 그 피의자신문조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성되지 않았다는 주장이 가능할 것으로 보인다.
2. 피의자신문조서의 증거능력을 다툴 수 있는 방법
가. 피의자신문참여권이 침해된 상태에서 작성된 피의자신문조서
변호인의 피의자신문참여권(형사소송법 제243조의2)이 침해된 상태에서 얻은 증거는 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 증거와 마찬가지로 위법수집증거로서 증거능력을 부정하여야 할 것이다.
그런데 피의자신문참여권이 침해된 상태에서 이루어진 진술내용이 자백에 해당하는 경우에 그 증거능력을 부정하는 근거에 대해서 학설은 ① 피의자신문참여권의 침해 유무라는 형식적인 기준을 가지고 진술내용의 임의성을 판단할 수는 없다는 이유로 자백의 임의성이 인정되는 경우라도 위법수집증거배제법칙(제308조의2)에 의하여 자백의 증거능력을 부정해야 한다는 견해와 ② 피의자신문참여권이 침해된 상태에서 얻은 자백은 그 임의성에 의심이 있는 경우에 해당한다는 이유로 자백배제법칙(제309조)에 의하여 자백의 증거능력을 부정해야 한다는 견해로 나뉘고 있고, 판례는 위법수집증거배제법칙을 그 근거로 하여 위 ①의 입장이다.3)
검토하면 피의자신문참여권의 침해하였다는 이유만으로 진술내용의 임의성이 없다고 할 수는 없겠지만 중대한 위법사유가 발생한 것은 분명하며 이에 따라 임의성에 의심이 있는 경우에 해당한다고 할 수 있고, 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 특칙으로 해석하는 입장에서 피의자신문참여권을 침해한 상태에서 얻은 자백에 한해서는 형사소송법 제309조의 자백배제법칙에 의해 증거능력을 부정하는 것이 타당하다고 하겠다.
나. 적법한 절차와 방식에 따라 작성되지 않은 피의자신문조서
검사 작성의 피의자신문조서가 위법수집증거가 아니더라도 전문증거이기 때문에 증거능력이 인정되기 위해서는 형사소송법 제312조 제1항, 제2항에 의하여 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어야 한다.
적법한 절차와 방식이란 형식적 진정성립보다는 넓은 개념으로 피의자신문참여권의 보장이나 진술거부권의 고지 등 형사소송법이 정한 절차와 방식에 따라 조서가 작성되어야 함을 말하며, 판례의 입장이기도 하다.4)
3. 결 론
甲이 사기죄의 혐의에 대해 인정하여 그 피의자신문조서의 내용이 자백에 해당하지만 피의자신문참여권이 침해되었기에 판례에 의하면 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력이 부정되겠으나 자백배제법칙에 의해 증거능력이 부정된다고 하겠으며, 어느 견해에 의하더라도 결과적으로 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다고 주장할 수가 있는 것이다.
또한 전문법칙의 예외로 증거능력이 인정되기 위해서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어야 하는데, 여기에도 해당되지 않아 형사소송법 제312조에 의해서도 증거능력이 부정된다고 주장할 수가 있다.
각주)-----------------
1) 대법원 2011.4.28.선고 2009도2109 판결; 대법원 2007.11.15.선고 2007도3061 전원합의체 판결 등.
2) 대법원 2011.4.28.선고 2009도10412 판결,「형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.」
3) 대법원 2013.3.28.선고 2010도3359 판결,「헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 ① 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, ② 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다고 할 것이다.」(다만 판례는 피의자신문조서의 진술 내용이 자백인 여부와 관계없이 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력을 부정하고 있음) ; 대법원 2011.11.10.선고 2010도8294 판결,「형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.」
4) 대법원 2013.3.28.선고 2010도3359 판결.
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
