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[이창현 교수의 형사교실] 거증책임
이창현  |  desk@lec.co.kr
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승인 2017.12.01  11:21:17
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 자백의 임의성에 대한 거증책임과 증명방법] 

살인사건의 피의자였던 甲은 검찰에서 살인범행을 모두 자백하였다. 그런데 甲이 공소제기된 후 공판정에서는 ‘검찰조사과정에서 처음 범행을 부인하였더니 벽을 마주한 채 철제의자에 앉힌 후에 자백할 때까지 매일 새벽까지 대기를 시키는 등 너무나 강압적인 분위기로 인해 임의성이 없는 자백을 하게 되었다’라고 주장하였다.
이와 같이 甲이 검찰에서의 자백의 임의성에 대해 다투는 경우에 그 거증책임과 증명의 방법에 대하여 검토하시오.

1. 문제의 제기

피고인이 자백의 임의성에 대하여 다투는 경우에 피고인에게 그 임의성을 의심할 만한 사실에 대한 거증책임이 있다고 볼 수 있는지가 문제되고, 계속해서 자백의 임의성은 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로도 가능한지가 문제된다.   

2. 자백의 임의성에 대한 거증책임과 증명방법
 

자백의 임의성에 대해서 피고인이 다투는 경우에 그 거증책임이 누구에게 있는지에 대하여 학설은 ① 자백의 임의성은 추정되므로 피고인이 다투는 경우에 그 임의성을 의심할 만한 사실에 대한 거증책임이 피고인에게 있다는 견해와 ② 검사가 그 자백을 유죄인정의 자료로 사용하고자 하는 것이므로 거증책임이 검사에게 있다는 견해가 있다. 
 
판례는 검사에게 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 한다고 하여 거증책임이 검사에게 있다는 입장이다.1) 
 
검토하면 검사가 피고인의 자백을 유죄인정의 자료로 사용하고자 하는 것이며 임의성에 대한 증거수집능력을 고려하는 경우에 검사에게 거증책임이 있다고 보아야 할 것이다.
 
그리고 자백의 임의성을 입증함에 있어서 엄격한 증명을 요하는가, 아니면 자유로운 증명으로 가능한가에 대하여 학설로 ① 엄격한 증명설은 임의성의 기초가 되는 사실은 순수한 소송법적 사실과는 차이가 있으며 피고인에게 유리하므로 엄격한 증명을 요한다는 견해이고, ② 자유로운 증명설은 자백의 임의성은 소송법적 사실에 불과하므로 자유로운 증명으로 족하다는 견해이다. 판례는 여러 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 판단하면 된다고 하여 자유로운 증명설의 입장이다.2)
  검토하면 엄격한 증명과 자유로운 증명은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명을 요한다는 점에 있어서는 차이가 없으며 자백의 임의성이 소송법적 사실인 것은 분명하므로 피고인에게 유리한 여부를 떠나 자유로운 증명으로 가능하다고 보는 것이 타당하다.
        
3. 결 론
 
자백의 임의성에 대해 甲이 다투고 있으므로 판례의 입장과 같이 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 입증을 하여야 하므로 만일 하지 못한 경우에는 그 자백의 증거능력은 부정할 수밖에 없을 것이고, 그 임의성의 입증에 있어서는 자유로운 증명으로 가능하다고 하겠다.

[유사사례]
수사과정에서 업무상횡령죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(13세미만 약취·유인)죄의 범행을 자백한 甲이 공판정에서 그 자백의 임의성을 다툴 때, 자백의 임의성에 대한 거증책임의 소재와 임의성의 증명방법을 설명하시오. (10점)  
                                             (2016년 제3차 모의시험 사례형 제1문) 

  
[사례 2 : 알리바이에 대한 거증책임과 증명방법] 

공기업의 국장으로 근무 중이던 甲은 乙의 부탁을 받은 A로부터 뇌물로 현금 1,000만원 받은 혐의로 공소제기가 되었다. 甲은 수사기관에서부터 일관되게 범행을 부인하다가 공판정에서 검사가 뇌물을 받았다고 주장하는 일시에는 자신은 지방으로 출장 중에 있었다는 알리바이를 주장하였다.
이와 같이 甲이 공판정에서 알리바이를 주장하며 공소사실을 다투는 경우에 그 거증책임과 증명의 방법에 대하여 검토하시오.

1. 문제의 제기
 
알리바이의 증명은 간접사실의 증명에 해당하지만 다른 간접사실과 달리 공소범죄사실의 반대사실을 증명하는 것이라는 점에서 그 거증책임이 누구에게 있는지가 문제되고, 증명의 방법도 논의가 된다. 

2. 알리바이 증명에 있어서의 거증책임과 증명방법
 
알리바이의 증명이란 범죄가 발생한 시기에 피고인이나 피의자가 범죄현장 이외의 장소에 있었다는 현장부재의 증명을 말한다. 
 
이러한 알리바이에 대한 거증책임이 누구에게 있는가에 대해서는 학설로 ① 피고인부담설은 알리바이가 주요사실의 반대되는 간접사실의 증명이라는 점에서 피고인에게 거증책임이 있다는 견해이고, ② 검사부담설은 피고인의 알리바이 주장은 공소범죄사실의 부인에 해당하므로 알리바이가 인정되지 않는다는 사실에 대해 검사에게 거증책임이 있다는 견해이다. 검토하면 알리바이에 대한 증명 자체는 반증에 해당되며 그것이 증명된 때에 한하여 의미가 있는 것이므로 이를 주장하는 피고인에게 거증책임이 있다고 보는 것이 타당하다.
 
그리고 알리바이의 증명에 대하여 엄격한 증명을 요하는가에 대해서도 학설로 ① 엄격한 증명설은 알리바이의 증명은 주요사실의 반대되는 간접사실의 증명이라는 점에서 엄격한 증명을 요한다는 견해이고, ② 자유로운 증명설은 피고인의 알리바이 주장은 공소범죄사실에 대한 부인에 해당되므로 자유로운 증명으로 족하고 이에 대해 검사가 구성요건해당사실의 존재를 엄격한 증명에 의하여 입증하여야 한다는 견해이다. 검토하면 알리바이의 증명을 반증이라고 볼 때에 본증과 마찬가지로 반증도 증거증력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거이어야 하므로 엄격한 증명을 요한다고 보는 것이 타당하다.

3. 결 론
 
알리바이에 대한 증명은 반증에 해당하므로 피고인에게 현장부재에 대하여 거증책임이 있으며, 본증과 같이 엄격한 증명을 필요로 한다고 보아야 할 것이다.


[사례 3 : 명예훼손죄의 위법성조각사유에 대한 거증책임과 증명방법] 

아파트 재건축 주택조합의 조합장 甲은 아파트 전 자치회장 A가 주민들을 선동하여 재건축사업을 반대하고 있다며 고심하던 중에 ‘A는 자신의 개인적 이익을 위하여 온갖 행패를 부리면서 아파트 재건축사업 추진을 방해하고 있다’는 내용의 유인물을 작성하여 주민들에게 배포하였다.
이후 A의 고소에 따라 검사가 甲을 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)로 기소하였고, 甲은 공판정에서 위와 같은 유인물을 주민들에게 배포하였으나 그 내용은 모두 사실이고 A의 방해로 인해 조합원 사이에 내분이 있는 것처럼 보여질 위험까지 있어서 관할구청으로부터의 조합인가가 늦어지는 것을 막기 위하여 오로지 공공의 이익을 위해서 한 것이라고 주장하였다.
위와 같은 주장 내용에 대한 거증책임은 누구에게 있으며, 어떠한 방법으로 증명하여야 하는지를 검토하시오.       
 
                                     

1. 문제의 제기
 
형법 제310조는 ‘형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다’고 규정하고 있는데, 위 규정이 거증책임전환을 인정하고 있는지와 위와 같은 위법성조각사유의 존재 여부가 자유로운 증명의 대상인지를 살펴본다.  

2. 명예훼손죄에 있어서의 사실증명 
 
거증책임이란 요증사실의 존부가 증명되지 않을 경우에 불이익을 받을 당사자의 법적 지위를 말하며, 형사소송에서는 원칙적으로 검사가 형벌권의 존부와 범위에 관한 사실에 대하여 거증책임을 부담하게 된다. 
 
그런데 형법 제310조에서 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다고 규정하고 있는데, 위 규정의 법적 성질에 대한 논의에 따라 거증책임전환 여부가 결정된다.
 
학설로 ① 위법성조각사유설(거증책임전환 부정설)은 형법 제310조는 위법성조각의 요건을 규정하고 있을 뿐이고 증명에 관하여는 아무런 내용도 규정하고 있지 않으므로 원칙에 따라 검사가 위법성조각사유의 부존재에 대하여 거증책임이 있다는 견해이고, ② 이원설(거증책임전환 긍정설)은 형법 제310조에 대해 실체법적으로는 명예훼손죄에 대한 특수한 위법성조각사유를 규정한 것이고, 소송법적으로는 명예훼손죄에 있어서의 거증책임의 전환을 규정한 것으로 보는 견해이다. 판례는 행위자가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 증명하여야 한다고 하여 거증책임의 전환 규정으로 보고 있다.3)
 
검토하면 형법 제310조가 증명에 관한 내용을 명시하고 있지는 않지만 적시된 사실의 진위를 증명하는 것이 현실적으로 어려워 특별히 규정된 입법 취지상 거증책임전환 규정으로 파악하는 것이 타당하다고 본다.
     
3. 위법성조각사유의 존재 여부에 대한 증명방법 
 
증거재판주의에 따라 증명은 원칙적으로 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거쳐야 하므로 엄격한 증명을 필요로 한다.
 
그런데 명예훼손죄에 있어서 형법 제310조의 위법성조각사유의 존재 여부에 대해 통설은 위법성조각사유나 책임조각사유에 해당하는 사실의 존재 여부도 형벌권의 존부와 범위에 관한 사실이므로 엄격한 증명의 대상이 된다고 보고 있으나 판례는 행위자의 거증책임을 완화하기 위하여 자유로운 증명으로도 가능하다는 입장이다.4)
 
검토하면 공소범죄사실이란 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실로서 위법성과 책임을 갖춘 것을 말하고 위와 같은 사실은 형벌권의 존부에 관한 사실로서 엄격한 증명의 대상이 되어야 할 것이다.

4. 결 론
 
형법 제310조를 판례와 같이 거증책임전환규정으로 보는 입장에서 행위자인 피고인에게 위와 같이 유인물의 배포행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것임에 대해 거증책임이 있다고 하겠다. 
 
그리고 그 증명의 방법에 있어서는 판례에 의하면 자유로운 증명으로도 가능하다고 보고 있으나 위법성조각사유의 존재는 형벌권의 존부에 관한 사실이므로 엄격한 증명의 대상이 된다고 하겠다.  

각주)-----------------

1) 대법원 2015.9.10.선고 2012도9879 판결,「진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다.」; 대법원 2013.7.25.선고 2011도6380 판결,「기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다.」; 대법원 2008.7.10.선고 2007도7760 판결.

2) 대법원 2012.11.29.선고 2010도3029 판결,「피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다.」; 대법원 2011.2.24.선고 2010도14720 판결, <피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다툰 사건에서 ① 피고인이 변호인의 충분한 조력을 받을 수 있는 상태에서 심사숙고 끝에 수사기관과 법원에 자백 취지의 진술을 하였고, ② A, B, C는 피고인이 구속되기 훨씬 이전에 이미 공소사실에 부합하는 진술을 하였으며, ③ 그 밖에 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 제2회 검찰 피의자신문과정에서의 자백 진술은 그 임의성이 인정된다고 판단한 사례>; 대법원 2004.10.28.선고 2003도8238 판결.

3) 대법원 2007.5.10.선고 2006도8544 판결,「방송 등 언론매체가 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우 형법 제310조에 의하여 처벌되지 않기 위해서는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 할 것이며, 한편 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점은 행위자가 증명하여야 한다.」; 대법원 2004.5.28.선고 2004도1497 판결; 대법원 1996.10.25.선고 95도1473 판결; 대법원 1996.5.28.선고 94다33828 판결; 대법원 1993.6.22.선고 92도3160 판결; 대법원 1988.10.11.선고 85다카29 판결.
 
4) 대법원 1996.10.25.선고 95도1473 판결.

■ 이창현 교수는...     
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사     
법무법인 세인 대표변호사     
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
법시험 및 변호사시험 시험위원

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