임수희 판사
서울남부지방법원

한 젊은 아빠가 두 친구와 나란히 피고인석에 섰습니다. 잔뜩 긴장한 얼굴에 쭈뼛거리고 어색하게 위축된 모습들이 범죄와는 거리가 멀어 보이는 그저 평범한 청년들이었습니다. 그런데 기소된 죄명은 무시무시하게도 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해).

2명 이상이 공동하여 상해죄를 저지르면 형법에 원래 정해진 형의 1/2까지 가중하여 처벌하도록 만들어진 특별법상 범죄입니다. 형법상 상해죄가 징역 7년 이하 또는 벌금 1,000만 원 이하니까, 결국 징역 10년 6개월 이하 또는 벌금 1,500만 원 이하에 처할 수 있는 무거운 죄로 기소된 셈이었습니다. 대체 이들에게 무슨 일이 있었던 걸까요.

젊은 아빠는 아내와 불화로 이혼소송에까지 놓이게 됩니다. 몇 달이 흐르며 아내와 별거를 하게 되고 두 돌도 채 안된 아들과도 헤어지게 되자, 아들을 데려오기로 마음먹습니다. 어느 날 아들을 보고 싶다고 아내와 연락해 커피숍에서 만납니다. 밖에는 미리 부탁해서 도우러 온 친구들을 대기시켜 놓고 말이죠. 젊은 아빠가 아기를 건네 받아 안았을 때, 밖에 있던 친구들이 들어와 아기 엄마를 양쪽에서 붙잡습니다. 그 사이 아빠는 아기를 안고 그대로 나가 버리죠. 깜짝 놀란 엄마는 붙잡힌 팔을 빼려고 애써보지만 건장한 두 남자를 이기진 못합니다. 손목이 삐고 멍이 든 채 아이를 그대로 뺏겨 버립니다.

엄마는 당연히 경찰에 신고를 했고 입건이 됩니다. 다행히도 젊은 아빠는 곧 후회를 하고 수일 내에 아기를 엄마에게 돌려줍니다. 하지만 이미 자신은 형사 피의자가 되어 버렸죠. 멋모르고 도와주었던 친구들과 함께요. 경찰은 아빠가 어쨌든 친권자인데다가 곧 뉘우치고 아기를 엄마에게 되돌려 주었기 때문에, 아기를 데려간 부분은 문제 삼지 않기로 합니다. 하지만 젊은 아빠가 친구들을 시켜서 아이 엄마를 꽉 붙잡고 있다가 손목을 삐게 한 잘못은 2인 이상이 공동하여 상해죄를 저지른 것에 해당되기에, 세 명 모두 저 무시무시한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 결국 기소되고 맙니다.

이 사건은 제가 부천지원에서 형사재판 할 때 있었던 일입니다. 형사재판은 흉악하거나 파렴치한 범죄자들이나 받는 것으로 흔히들 생각하시지요. 하지만 제가 형사법정에서 만나 본 많은 피고인들은, “저는 법 없이도 살아 왔는데 어쩌다 지금 이 자리에 있게 됐는지 모르겠어요”라는 말을 합니다. 가만히 듣다 보면 고개가 끄덕여 지고, 내가 만약 저 상황이라면 저 피고인과 다르게 행동할 수 있었을까. 하는 생각이 종종 들 때가 있습니다. 우리 같은 평범한 사람들도 인생 살다 보면 어쩌다 잘못을 하고 형사 입건될 수가 있는 것이지요.

그러나 우리의 형사 사법 시스템은 매우 체계적이고 효율적으로 돌아가고 있기 때문에, 저 젊은 아빠가 저지른 한순간의 행위도 국가 형사법 체계에 정확히 포섭되어 경찰과 검찰을 거쳐 법원에서 재판을 통해 규율을 받게 됩니다. 그리고 정해진 형벌에 따라 집행기관이 엄정하게 징역이나 벌금을 집행하는 것에서 피해 갈 도리가 없습니다. 이러한 과정을 통해 우리 사회의 전체적인 법 질서와 안전이 유지되어 가는 것이겠지요.

자, 만약 여러분이 판사라면 어떻게 하시겠습니까. 우선 여러분은 이 일이 어떻게 보이시나요. 심각해 보이시나요. 물론이겠지요. 두 돌도 채 안 된 아기를 엄마에게서 빼앗아 가다니, 아무리 아빠라 해도 결코 해서는 안 될 행위임이 분명합니다. 남 얘기라도 심장이 떨리고 화가 난다는 분도 계실 거예요. 두 돌도 안 된 아기라면 애착관계에 있는 엄마와 잠깐이라도 강제적으로 떼어 놓았다가는 분리불안이 생길 수 있고 분리 과정의 폭력성 정도에 따라 심각한 트라우마도 생길 수 있으니까요. 아기를 뺏긴 엄마는 얼마나 아기가 걱정되고 불안했을까요. 단 며칠이라 해도, 아니 몇 분 몇 초라도 정말 견디기 힘들었을 겁니다. 그 엄마와 아기가 겪었을 충격과 공포와 고통을 생각해 보면, 정말 심각하고 중차대한 범죄행위라고 하지 않을 수가 없을 겁니다.

그런데 반면에 어떤 분들은 오히려 엄마 쪽에 화가 나시기도 할 거예요. 애당초 아빠도 친권자이고 ‘애아빠’인데 대체 왜 아이를 못 만나게 된 상황까지 간 걸까. 얼마나 아이가 보고 싶었으면, 오죽했으면 저렇게까지 했을까. 아빠가 저런 극단적 행동까지 하게 된 데는 아이와 떨어지게 만든 상대방 잘못도 있지 않을까. 라며 엄마 쪽을 탓하는 분들도 계실 수 있을 겁니다.

혹은, 그 정도 일은 이혼하는 와중에 충분히 있을 수 있고 양쪽 다 이해가 가는 상황이라고 생각하는 분들도 계시겠지요. 어쨌든 아이가 엄마에게 돌아갔으니 그만하면 됐다고, 다행이라고, 그냥 넘어가도 되지 않겠느냐고 하시는 분들도 계실 수 있을 겁니다.

만약 여러분이 판사라면 이 사건을 어떻게 재판하시겠습니까. 이 딱한 젊은 아빠나, 친구 따라 강남이 아니라 감옥을 갈지 모르게 생긴 이 친구들에 대해 어떤 형을 선고하시겠습니까. 앞에 말씀드렸듯이 10년 6월 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금형 범위에서, 징역형이든 집행유예든 벌금형이든, 기소가 되었으니 재판을 하고 판결이 선고되어야 하는 것이 바로 우리 형사 사법 시스템인데, 여러분이라면 대체 어떤 형을 선고하시겠습니까.

여기서 잠깐, 양형위원회의 양형기준을 참고해 볼 수도 있겠습니다. 형사재판에서 유무죄를 가리고 나서 유죄에 대해서는 형을 정해야 하는데, 여기서 ‘적정한 형을 정하는 것’을 ‘양형’이라고 합니다. 이 양형이 국민의 건전한 법 감정에 기초해서 공정하고 객관적이고 합리적일 수 있도록, 2007년부터 양형위원회가 출범하여 범죄유형별로 양형기준을 꾸준히 의결해 공개적으로 제시하면서 형사재판에 참고하도록 하고 있습니다. 양형기준은 그 해설과 함께 상세한 내용이 양형위원회 홈페이지(http://sc.scourt.go.kr/sc/krsc/main/Main.work)에 게시되어 있습니다.

양형기준에 의하면, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄는 18. 폭력범죄 중 01. 일반적인 상해의 제1유형 일반상해에 속하는데, 기본이 4월 ~ 1년 6월, 감경인 경우 2월 ~ 1년, 가중인 경우 6월 ~ 2년입니다. 아이 엄마의 손목 삔 상해는 ‘경미한 상해’에 해당하여 감경요소가 되고, 젊은 아빠나 친구들이 ‘진지한 반성’, ‘형사처벌 전력 없음’의 일반/행위자 양형인자 중의 감경요소에도 해당합니다. 아이를 수일 내에 돌려주었기 때문에 적어도 ‘상당 부분 피해 회복된 경우’의 감경요소에도 해당한다고 볼 수도 있는데, 한편 아이가 상해죄의 직접 대상이 아니라는 면에서 피해 회복으로 고려되면 안 된다고 하거나, 혹은 아이나 엄마가 그 일로 받은 충격으로 심각한 정신적 후유증 등 피해가 잔존한다면 아기를 돌려 준 것만으로 피해 회복이 ‘상당히’ 되었다고 보기는 힘들다는 견해도 가능합니다.

반면에 이 사건은 가중요소도 있는데, 일반/행위 양형인자로서 ‘2인 이상이 공동하여 범행한 경우’, ‘계획적인 범행’, 이 두 가지 가중요소에 해당이 되네요.

결국 이 사건은 양형기준상 감경요소도 있고 가중요소도 있는데, 최종적으로 감경영역으로 볼 것인지, 가중영역으로 볼 것인지를 그 요소들의 개수에 의할 것인지, 또는 그 내용의 경중에 따라서 달리 볼 것인지 등 어려운 가치 판단 과정을 거쳐야 할 것입니다. 만약 여러분이라면 감경영역으로 보시겠습니까. 가중영역으로 보시겠습니까. 만약 감경영역으로 결론을 내신다면 과연 이 젊은 아빠와 친구들에게 징역 2월에서 1년 사이의 형을 정하실 수 있겠습니까.

자, 이제 다시 그 젊은 아빠와 친구들이 서 있던 피고인석과 형사 법정으로 돌아가 보겠습니다. 첫 공판기일에 그 청년들은 공소사실을 모두 인정하고 잘못을 뉘우치고 있었습니다. 아기도 이미 돌려 준 상태였고 다시는 그런 어리석은 행동은 하지 않겠노라고 스스로들 다짐하고 있었습니다. 제출된 수사기록을 증거로 하는 데에 모두 동의하였기 때문에 증거조사절차도 서류로 신속하게 끝났고 재판을 더 할 것이 없었습니다. 한 순간 잘못된 행동에 가담하였으나 스스로들 그 잘못을 바로잡은 선량한 청년들에게 판사가 달리 할 말도 없었습니다. 이제 그저 ‘형을 정해서 선고’해야 하는 절차만 남은 것입니다.

하지만 저는 왠지 그 상태로 재판을 끝낼 수가 없었습니다. 찜찜하기 짝이 없고 뭔가 마무리가 되지를 않았습니다. 혹시 여러분도 지금 머릿속이 그렇지 않으신가요. 뭔가 이게 아닌데 싶고 이상하지 않으신가요.

사실 당시 그 젊은 아빠는 판사 앞이라 잘 참고는 있었지만 꽤나 억울하고 화도 많이 차 있어 보였습니다. 그도 그럴 것이, 이혼소송 와중에 아이와 떨어지게 된 상태에서도, 그나마 예전에는 간간이 아이를 볼 수 있었지만, 그 일 이후에는 아이 엄마가 무서워 피하는 바람에 아예 아이를 보지 못하게 되었다는 것입니다. 하지만 형사재판 받는 처지에 섣불리 행동했다가 자칫 또 신고라도 당하면 무거운 처벌로 이어질까 두렵고, 여전히 진행 중인 이혼소송에서는 이 일로 완전히 불리한 처지에 놓이게 되었으니, 앞으로 사랑하는 아들을 볼 수나 있을까, 아예 못 보게 되는 것은 아닐까, 깊은 절망과 두려움 사이에서 힘들어 하고 있었던 것이지요.

여러분이라면 이런 아빠에게 징역을 선고할 수 있으시겠나요. 위에 본 감경영역의 가장 낮은 2개월 징역이라도 과연 선고할 수 있으실까요. 만약 벌금을 선고한다 해도 얼마를 할 것이며 더구나 앞으로 이혼 재산분할이나 양육비를 지급해야 하는 처지의 아빠에게 수백만 또는 수십만 원의 벌금은 어떤 고통을 의미하게 되는 걸까요. 근본적으로 ‘형벌’이라는 것이 이 아빠에게 어떤 의미가 될까요. 과거의 잘못은 어쨌든 응보를 받아야 한다는 국가의 준엄한 선언일까요. 그것이 과연 필요할까요. 무슨 의미로 왜 있어야 할까요. 그 아빠에 대한 형벌이 국법의 집행으로써 국가에게 의미가 있는 것이라면 이 사회에 대해서는 어떨까요. 사회라는 추상적 말 보다, 구체적으로 그 가족에게는 과연 어떤 의미가 될 수 있을까요.

그 아빠는 그 일 이후로 아이도 엄마도 아예 만날 수가 없다면서, 잘 있겠지, 괜찮겠지, 바라기만 하고 있을 뿐, 실제로 어찌 지내는지 알지 못한다고 했습니다. 직접 만나서 사과를 하고 싶어도 만나주지 않는다면서 섭섭함에 분노와 절망을 섞어 토로를 했지요. 사실 그 말을 통해서 엿볼 수 있었던 사실 하나는, 그 엄마의 상태였습니다.

얼마나 큰 충격을 받았으며 얼마나 무섭고 불안하면 아예 아이 아빠 연락조차 받지 못하고 있을까 하는 것이지요. 아이를 보여주기 위해 아빠를 만났다가 건장한 남자들 힘으로 눈앞에서 아이를 뺏기는 끔찍한 일을 당했으니, 다시 아이를 데리고 아빠를 만난다는 것은 전혀 엄두가 나지 않을 것이었습니다. 혹여나 또 그런 일을 당할까 무섭고 불안하여 아이 아빠한테서 오는 전화조차 받지 못하고 있는 상태가 아닐까 어렴풋이 추측이 되었습니다.

만약 그 엄마의 상태가 그러하다면, 형사재판을 통해 아이 아빠에게 징역이나 벌금을 선고하는 것이, 그 엄마나 아이에게 어떤 영향을 주고 어떤 의미가 될 수 있을까요. 아빠를 징역 보내면 갑자기 엄마의 두려움이나 상처가 사라지고 정신적 피해가 저절로 치유되게 될까요. 아빠를 징역으로 아이와 단절시키면 정기적으로 아이를 만나서 돌봐주고 사랑을 주어야 할 아빠 역할은 누가 대신해 줄 수 있게 될까요. 이혼으로 궁핍해 지고 양육비도 벌어서 주어야 하는 아빠에게 국가가 벌금을 매겨 국가가 돈을 가져가 버리면, 아빠로부터 경제적 지원을 받아야 하는 아이나 엄마는 과연 생계나 생활을 어떻게 유지할 수 있을까요.

어리석은 행동으로 아이와의 관계, 그 엄마와의 관계를 파괴해 버리고, 그 고통을 자신뿐 아니라 아이나 엄마 모두 가지게 된 이 가족에 대해서, 국가가 그 행위를 범죄로 규정한 후 아빠에게 형벌의 고통을 가하는 응보를 적법절차와 책임원칙에 따라 진행한다는 것이 과연 아이나 엄마에게 무슨 의미가 있을까요. 그 관계의 한쪽 끝에서 여전히 고통을 당하고 있고 피해나 상처가 회복되지 않은 상태에서 말이죠. 도움이나 이익은 고사하고 아빠에 대한 형벌이 오히려 아이나 엄마를 더 힘들게 하고 고통을 더 지속시키는 것은 아닐지. 형사재판과 형벌, 과연 이것들은 ‘무엇에 쓰는 물건인고.'

이러한 질문들이 바로 ‘회복적 사법’의 출발점입니다. 제가 여러분들과 앞으로 법률저널의 이 지면을 통해 나누어 가고픈 이야기, ‘회복적 사법’의 첫 꼭지를 이 안타까운 젊은 아빠 이야기로 시작해 봅니다. 이 안타까운 젊은 아빠와 엄마, 그리고 부모 모두로부터 안전한 사랑을 한껏 받아야 할 아이 사이의 아름다운 회복과 다행스러운 결말은 다음회에서 여러분과 다시 만나 함께 나누어 보기로 합니다.

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