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이기영 관세사의 관세사 칼럼 - 약인에 대하여
이기영  |  desk@lec.co.kr
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승인 2017.11.24  11:48:32
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이기영 관세사         
CS Networks 대표      
제15회 관세사 일반고시 합격(관세사)
         
(주)해외교류진흥원 이사         
(주) 해외교류진흥원 이사          
전) 중소기업청 수출전문가  

약인은 상당히 어려운 개념이다. 특히 영미법에서 존재하는 개념이기 때문에 우리에게는 더욱 이해하기 어려운 개념이다. 이하에서 약인에 대한 개념을 살펴보겠으나 수험생들 입장에서는 너무 큰 부담을 가지고 내용을 살펴보지 않기를 바란다. 개인 블로그에서 상당히 오래 전에 다루었던 내용을 다시 다듬어서 작성한 부분이라 기존의 내용을 읽은 수험생들은 간단하게 약인의 의의와 약인의 요건에 대해서만 암기하고 나머지 내용은 대략적으로 개념 이해를 위한 부수적인 부분으로 일고 넘어가길 바란다.

1. 국제계약상의 약인이론

약인이론은 원칙적으로 유상의 대가적 의의가 있는 거래와 증여를 구별하기 위하여 영미에서 특히 발달한 제도로서 호의적인 증여의 성질을 갖는 약속을 강제 집행한다는 것은 부당하다는 취지에서 출발한 것이므로 쌍방당사자가 이해관계에 민감한 국제적 상인인 경우에 어떤 채무가 아무런 반대급부 없이 호의로 성립하였다고는 생각할 수 없기 때문이다. 오늘날 국제거래관계에서 영미법이 강세를 보이고 있다하여도 약인이론이 국제거래에 등장하여 그에 의하여 계약이 무효화되는 사례는 보기 드물다.

국제물품매매계약에 있어서 매도인의 약정 물품인도 약속에 대한 매수인의 수입대금의 지급 또는 그 약속, 대로 매수인의 수입대금지급약속에 대한 매도인의 약정 물품인도 또는 그 약속 등과 같이 계약상의 약속의 대가로서 제공되는 행위, 말하자면 금전 또는 재산권의 양도, 행위의 금지 또는 행위 및 행위의 금지에 관한 법률관계의 변동 등을 말하는 것으로서 기본적인 개념은 대가의 상호교환(Bargained-for Exchange)을 말한다. 약인이 없으면 유효한 계약은 성립되지 않는데, 금반언의 원칙, 소멸시효가 지난 채무자의 채무이행 약속, 파산 이후 파산자가 채무를 이행하겠다는 약속, 자선행위 등은 약인을 갖추고 있지 않아도 유효한 계약으로 효력이 발생된다.

※ 약인의 요건

약인이 효력을 발생하기 위해서는 다음과 같은 요소를 가져야 한다.
① 당사자가 진정으로 계약을 체결하여 법적인 권리 의무를 부담할 의사, 즉 당사자 간의 거래요소가 계약상 반드시 구현되어야 하는 소위 거래요소가 있어야 한다.
② 당사자가 약속이 있기 이전에 이미 행하여 졌거나 완료되어 버린 이른바 과거의 약인(Past Consideration)은 교환적 대가가 없어 거래요소를 결하고 있기 때문에 강제집행이 불가능함으로 약인이 성립될 수 없다.
③ 약인은 그 내용이 일정하며, 가능․적법한 것이어야 한다.
④ 단순한 동기(Motive) 또는 도덕상의 의무(Moral Obligation)에 의한 급부가 아니어야 한다.
⑤ 약인은 수약자(受約者)로부터 제공된 것이어야 한다. 

2. 약속에 의한 금반언의 원칙이 적용요건

금반언의 원칙이란 자신이 전에 한 법률행위에 의해 일정한 법률관계가 형성된 이후 이에 대하여 자신이 모순된 발언을 하는 것을 방지하는 일반적인 원칙이라 할 수 있으며, 현대의 약인 대체 논리로 상당한 신뢰이익손해를 요구하지 않는다.

신뢰이익손해(Detrimental Reliance)은 미국법상의 고유한 개념으로 법적손실과는 구별된다. 약속에 의한 금반언의 원칙이 적용되기 위해서는 첫째, 거래 상대방이 현실적으로 약속자에 대한 약속을 신뢰하였어야 한다. 둘째, 거래 상대방의 신뢰는 약속자가 합리적으로 예견할 수 있는 것이어야 한다. 셋째, 약속에 의한 금반언의 원칙이 적용되는 경우에 대한 구제는 보통 “정의 실현에 필요한 한도 내”로 제한된다. Restatement Second 제90조 제1항은 “약속이 당해 거래 상대방이나 제3자의 어떤 행위를 유발하게 될 것을 약속자가 합리적으로 예견할 수 있고, 그 약속이 그러한 작위 또는 부작위 행위를 유인한(induce) 경우, 그 약속의 강제에 의해서만 부정의(Injustice)가 회피될 수 있는 경우에는 그 약속은 구속력이 있다”고 정하고 있다.

미국법에서는 약인의 법리가 존재하여 당사자 간의 단순한 의사의 합치만으로는 약속에 강제력이 주어지지 않아 구속력이 인정되지 않는다. 또한, 약속한 거래 상대방의 신뢰보호 등을 위하여 약인이 결여된 경우라도 약속에 구속력을 부여하여야 할 경우가 발생함에 따라 이를 합리적으로 해결할 수 있는 이론이 발전되었는데 이 중의 하나가 금반언의 원칙이다. 이 원칙은 계약강제의 근거로서 약인을 약속의 법적강제를 정당화하는 수단이라기보다는 보다 넓은 개념으로 해석함으로써 약속에 의한 금반언의 원칙의 요건인 신뢰손실(Detrimental Reliance)을 약인의 대체개념으로 이해할 수 있게 되었다.

현실적으로 국제무역에 있어서 실질적으로 영미법계통의 지배를 받고 있기 때문에 이러한 국가들과 정치적 경제적 측면에서 밀접한 관계를 더욱 확고히 할 필요가 있기 때문에, 우리는 그들의 법률제도를 올바르게 이해하는 것이 바람직하다. 그 중에서도 특히 미국 계약법상 계약 성립의 중요한 요소인 약인의 법리와 금반언의 원칙에 대한 올바른 이해는 앞으로 국제간의 교역에 있어서 발생 가능한 권리의 확보와 함께 사전에 분쟁을 미리 예방한다는데 측면에서 매우 의미가 있는 일이 될 것이다.

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