[전문가 총평] 2017년 제35회 법원행정고등고시 2차시험
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[전문가 총평] 2017년 제35회 법원행정고등고시 2차시험
  • 안혜성 기자
  • 승인 2017.11.03 15:00
  • 댓글 0
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<행정법>

▲ 이주송 강사
합격의법학원 헌법/행정법 전임

모두들 수고하셨습니다. 올해 행정법은 작년의 거의 50%에 해당하는 과락률에 힘입어(?) 확실히 평이하게 내려고 노력한 것으로 보입니다. 다만, 사례에서 작년에 나왔던 부관문제가 다시 나왔다는 점과 단문이 다시 출제됐다는 점이 예상과 살짝 다른 출제 포인트라고 생각됩니다.

행정법 강의 마지막 날에 작년 기출문제를 다시 한 번 보면서 논점을 꼼꼼히 체크해 본 것이 나름 잘한 일이 아닌가 싶습니다. 이하에서는 이번에 출제된 행정법 문제를 분석해 봅니다.

[문 1]

1.

가. [갑이 서울시장을 상대로 어떤 행정소송을 제기할 수 있는지 설명하시오.]라는 문제에서는 먼저 주택사업계획승인의 법적 성질을 따져 보고 특허인지, 특허이면서 재량행위인지 판단해 봅니다. 그리고 재량으로 판단된다면 기부채납하는 부관의 법적 성질이 조건인지 부담인지 밝힐 필요가 있습니다. 조건의 성취와 상관없이 주된 행정행위인 주택사업계획승인의 효력이 발생하므로 부담에 해당하고 부담은 결국 항고소송의 대상인 처분에 해당되므로 취소소송을 제기할 수 있다고 판단하면 될 것입니다.

이 때 주된 행정행위가 문제가 아니라 부당결부된 부관의 위법성이 문제이므로 부관만을 독립하여 행정소송의 대상으로 할 수 있는지, 즉 부관의 독립쟁송가능성에 대한 학설과 판례를 검토해서 판례와 같이 부담만을 독립하여 진정일부취소소송을 제기할 수 있다고 판단하면 될 것입니다.(15점)

나. [위 소송을 통한 기부채납의 취소가능성에 관하여 설명하시오]라는 문제에 대해서는 일단 기부채납의 위법성 여부를 따져 볼 것입니다. 설문에서 이미 주택건설사업과 무관하다는 언급을 하였지만 구체적으로 부관의 사항적 한계와 내용적 한계로 구분하되, 사항적 한계에서는 재량행위의 경우 명문의 규정이 없어도 부담의 부가가 가능하다는 점을 언급하고, 내용적 한계에서는 부당결부금지원칙 위반을 논해야 할 것입니다.

부당결부원칙의 의의와 법적 근거, 성립요건에서 원인적 관련성과 목적적 관련성이 없다는 점을 얘기하고 결국 이 사안에서는 부당결부금지원칙에 위반하여 위법하다고 결론을 내립니다.

그리고 다음에는 부관이 위법한 경우 법원은 위법한 부관만을 취소할 수 있는지 아니면 부관부 행정행위 전부를 취소해야 하는지와 관련하여 부관의 독립취소가능성 문제를 언급하면 될 것입니다. 학설과 판례를 쓰고 판례는 부담에 한하여 독립취소가능성을 인정하고, 다른 부관의 경우에는 부관만의 독립취소가능성을 부정하는 입장이므로 이에 따라 결론을 내리면 될 것입니다.(20점)

2.

갑이 승인을 받은 후 6개월 동안 기부채납에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않다가 보상협조요청서를 받아보고 나서야 기부채납의 효력을 다투는 경우에는 위법성의 정도에 대해서 논하라는 문제로 보입니다.

여기에서는 무효와 취소의 구별기준에 대한 학설과 판례를 써주고 중대명백설로 검토하면서 판례를 하나 언급해주면 됩니다.

[지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만, 지방자치단체장이 승인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰 규모의 사업임에 반하여, 사업자가 기부채납한 토지 가액은 그 100분의 1 상당의 금액에 불과한 데다가, 사업자가 그 동안 그 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로 기부채납한 토지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그 때서야 비로소 부관의 하자를 들고 나온 사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다(출처 : 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결)]

판례에 따르면 부관의 위법성의 정도는 취소사유로 보아 취소소송을 제기하되, 갑의 주장은 타당하지 않으므로 승소가능성이 낮다고 결론내리면 될 것입니다.(15점)

[문 2]

단문 첫 번째 문제는 [재량행위와 기속행위를 논하시오.(30점)] 였습니다.

기속행위와 재량행위에 대해서 거의 구별기준을 세트로 외운 수험생 입장에서는 사실 불의타에 해당하는 문제가 아니었나 싶습니다. 이런 경우는 서술하는 양이 거의 정해져 있는데 30점 배점이기에 늘려서 서술하라는 문제에 해당합니다. 행정법의 전체적인 목차공부가 되어 있는지 여부에 따라 점수차이가 나는 문제로 보입니다.

①의의, ②구별실익(사법심사 방식의 차이, 부관의 부가가능성 여부, 공권의 성립과의 관계), ③구별기준, ④재량의 하자와 사법적 통제를 언급하면 됩니다. 경우에 따라서는 관련문제로 자유재량행위와 기속재량행위의 구별문제 등도 언급해 볼 수는 있지 않나 생각됩니다.

2문의 경우는 2달의 준비기간에 과연 어느 수험생이 이 문제에 대해 당당하게 쓸 수 있을지 되묻고 싶을 지경입니다. 대부분의 수험생이 공통된 빈약한 답안을 쓰게 될 것이 예상되므로 기억나는대로 초안에서 최대한 구별실익을 떠올려보고 목차를 늘려보는 것이 할 수 있는 최대치의 노력이 아닐까 싶습니다.

[문 3]

행정조사는 실제 수업시간에 모의고사로 출제해서 시험을 본 논점입니다. (10월 16일 모의고사 3회) 시험을 치렀던 수강생들에게 도움이 되었으면 합니다.

행정조사의 개념, 법적 성질, 법적 근거(행정조사기본법 제5조 등)을 먼저 언급해주고,

①행정조사와 영장주의에 대해서는 학설과 판례(부정설)에 따라 검토합니다.

②절차위반의 법률효과는 행정조사가 위법한 경우 그 행정조사에 의해 수집된 자료에 기초한 행정처분도 위법한 것인지를 밝히는 문제입니다.(정선균 핸드북 77쪽 참고)

학설과 판례(중복실시된 위법한 세무조사에 기초한 부가가치세부과처분은 위법하다. 대판 2004두12070)를 언급해주고 검토하면 됩니다.(20점)

절차위반의 법률효과에 대해 잘 쓰지 못한 분이 많이 있을거라 생각합니다. 행정조사 자체를 준비하는 경우도 드물뿐더러 작년에 케이스를 모두 출제됐으므로 이런 구석 논점까지는 미처 준비하지 못했을거라 예상됩니다.

[결론]

위에서 언급한대로 이번 행정법 시험도 사실 평이하다고 볼 수는 없습니다. 케이스 논점이 작년 논점과 같아서 살짝 어긋난 점이 있고, 단문도 30점 배점의 2문은 양을 늘려쓰기가 곤란하고, 제3문은 ②번 논점이 예상치 못한 문제여서 사실 확실히 잘 본 수험생은 드물거라고 생각됩니다. 결국 행정법에서 고득점을 맞기는 어려울 것으로 예상되기에 큰 실수 없이 잔잔하게 막아서 다른 과목의 고득점에 힘입어 합격하는 것이 합격의 지름길이 아닌가 싶습니다.

어찌됐든 시험은 이미 끝났으니 이제 모든 결과는 하늘에 맡기고 푹 쉬시길 바랍니다. 정말 모두 수고하셨습니다!!!

<민법/민사소송법>

▲ 김중연 강사
합격의법학원 민법/민소법 전임

1. 들어가며

지난 주 법원행정고등시 2차를 치루었던 모든 수험생분들 고생 많으셨습니다. 이하에서는 조금이나마 도움이 되고자 간략하게 강평을 하도록 하겠습니다.

2. 민법의 경우

민법은 올해 학원에서 강의한 내용과 실전모의고사에서 풀어보았던 문제들이 모두 출제되었습니다. 당연하게도 대부분의 수험생들이 준비를 하였다는 것입니다. 즉 출제될 만한 쟁점이 출제되었으며 쟁점이 명확하게 들어났고 본질적으로는 준사례 형식이기에 난이도는 작년에 비하여 ‘하’라고 할 수 있습니다. 따라서 조문과 함께 기본적인 내용을 얼마나 충실하게 제시하였는지와 관련 판례를 얼마나 정확하게 제시하였는지가 합불을 판가름할 것으로 생각됩니다. 이하에서 간단하게 살펴보겠습니다.

<우선 1문의 경우>

법원행시 2차 강의시간에 이와 관련된 쟁점인 지상물매수청구권의 행사요건에 대하여 답안을 작성해 보았습니다. 이미 기출이 된 쟁점이기에 답안구성에 있어 큰 무리는 없었을 것입니다.

[1문의 1]과 [1문의 3] 모두 토지소유자의 건물철거와 토지 인도에 대하여 건물소유자의 지상물매수청구권의 행사 가부에 관한 문제입니다. 조문에 따른 요건의 분류와 그에 맞는 판례를 제시하여 사안에 얼마나 유용하게 포섭하였는지가 답안의 좋고 나쁨을 가를 것이라 생각합니다.

내용을 간단하게 살펴보면,

1) [1문의 1]의 경우

① 우선 甲과 A간에 체결된 토지임대차는 제622조에 따른 건물소유 목적의 토지 임대차이며, 건물을 신축한 후 소유권보존등기를 경료하였으므로, 임차권에 대항력을 취득하였다는 점, 그러므로 토지의 새로운 소유자인 乙에게 임차권으로 대항할 수 있다는 점을 제시하여야 합니다. 나아가 보증금 없는 임대차계약도 유효하다는 내용, 즉 보증금은 임대차의 성립요소가 아니다라는 내용을 제시한다면, 고득점이 예상됩니다.

② 그리고 제643조의 지상물매수청구권의 행사요건을 서술하되, 甲은 임대차 기간동안 차임을 연체한 적이 없으므로, 차임미지급에 따른 채무불이행으로 임대차가 종료되지 않았다는 점을 제시하여야 합니다. 본 내용을 제시함에 있어 임차인의 권리남용을 방지하기 위하여 임차인의 본질적인 의무인 차임미지급에 따른 임대차 종료시에는 지상물매수청구권이 인정될 수 없다는 논거까지 제시한다면 고득점이 가능할 것입니다.

③ 또한 A와 甲간 임대차계약 체결시 ‘지상물철거특약’이 존재하는 바, 이에 대한 해석론을 제시하여야 합니다. 단순히 강행규정이므로 무효라는 내용보다는 임차인의 지상물매수청구권은 임차인 보호를 위한 정책적 권리로서 형성권이며, 행사시기와 행사방법에 제한이 없는 바, 이는 임차인을 위한 편면적 강행규정이므로, 임차인에게 불리한 약정은 효력이 없다라는 구체적인 내용을 제시하면서 사안을 포섭하여야 고득점이 예상됩니다.

2) [1문의 3]의 경우,

① 기본적 사실관계와 다르게 임차권에 대항력을 취득한 건물의 매수인 甲으로부터 임대인 乙의 동의 없는 임차권이 丙에게 양도된 경우, 임차인의 지상물매수청구권의 행사가부입니다.

② 그러므로 지상물매수청구권의 행사요건을 검토하되, 丙이 임차인의 지위를 이전받는가라는 내용이 제시되어야 합니다. 따라서 임대인의 동의 없는 임차권의 양도에 따른 법률효과에 대한 내용, 즉 건물의 매수인 丙이 소유권을 취득함과 동시에 토지 임차권도 종된 권리로 취득하나, 이 경우 임대인의 동의 없이 임차권을 임대인에게 대항할 수 있다는 의미는 아니라는 내용이 제시되어야 합니다.

여기서 고민해야봐야 할 문제가 있습니다. 이견이 있을 수 있음을 미리 밝히며, 저의 생각을 이야기 하자면, 임대인의 동의 없는 전대와의 사안을 비교설명하여야 한다는 것입니다. 즉 임차권 양도와 달리 임차물의 전대는 제644조에서 규정하고 있으며, 판례가 이 경우 임대인의 동의 없는 임차물의 전대의 경우에는 그 적용이 없다고 판시하였습니다. 즉 적법전대의 경우에만 임차인을 보호하는 규정입니다. 이러한 내용을 간단하게라도 제시한다면, 고득점이 예상됩니다.

③ 그렇기에 임대인의 동의가 없는 임차권 양도의 경우에도 지상물매수청구권도 행사할 수 없는지가 자연스럽게 문제된다고 봅니다. 임차인의 지상물매수청구권은 앞서 살펴보았다시피 임차인 보호를 위한 정책적 권리이므로 임차권 양도시 동의불문, 대항력 불문, 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 것입니다. 오히려 대항력을 취득하지 못하여 임차권을 주장하지 못하는 임차인에게 인정된 권리가 지상물매수청구권입니다. 결코 제643조가 제시하는 요건 이외의 요건을 추가할 수 없는 것입니다. 따라서 앞서 언급한 차임미지급시 지상물매수청구권을 행사할 수 없다는 점과 포기특약이 무효라는 점이 매우 중요한 쟁점이 되는 것이며, 그 논거의 제시가 가자 중요하다고 할 수 있습니다.

④ 또한 지상물매수청구권의 행사요건 중 기간만료에 의한 적법한 임대차의 종료입니다. [1문의 1]은 기간만료에 따른 임대차의 종료를 제시하였으나, [1문의 3]은 임대차가 적법하게 기간이 만료되었다는 사실이 제시되지 않은 채, 임대인 乙의 건물철거와 토지인도청구가 있는 사안입니다.

⑤ 더욱이 임대인의 동의 없음을 이유로 하는 제629조의 해지권을 행사하였다는 사정도 보이지 않습니다. 또한 건물철거청구와 인도청구를 해지의 묵시적 의사로 볼 수 있는지는 의문이기에 이러한 내용은 별론으로 하고, 출제자의 의도를 고려하여, ⅰ) 乙의 권리행사 당시 임대차기간이 만료된 경우와 ⅱ) 乙의 권리행사 당시 임대차기간이 만료되지 않은 경우로 나누어 서술하는 것이 위험을 줄이는 답안작성 방법일 것입니다.

⑥ 16년 법원행시의 경우 민법 2문 임대차에서도 이러한 재량판단이 의도된 문제가 출제되었다는 점을 미루어 보았을 때, 올해 [1문의 3] 역시 답안에 있어 수험생의 재량판단이 가능한 문제를 출제한 것이 아닌가 생각해봅니다(이 점에 대하여는 이견이 있을 수 있습니다).

3) [1문의 2]의 경우,

본 문항은 이미 1차 객관식에서도 많이 보았던 문제이며, 강의시간에 말씀 드린 토지임대차의 경우 임차인의 부당이득의 문제입니다. 또한 주어진 설문대로 목차를 구성하여 답안을 작성하는 것이 효율적이라고 언급한 바 있습니다. 그렇기에

1. 부당이득반환청구권의 행사 가부

2. 부당이득반환청구권의 행사 범위

로 목차를 구성하는 것이 타당합니다. 내용을 간단하게 살펴보면,

1. 부당이득반환청구권의 행사 가부와 관련하여

1) 우선 첫 질문은 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는가입니다. 그러므로 부당이득반환청구권의 일반적인 내용이 서술되어야 합니다. 그 요건을 구체적으로 살펴보면 ⅰ) 이득과 손실(손해)의 발생, ⅱ) 인과관계의 존재, ⅲ) 법률상 원인의 결여, ⅳ) 불법원인급여 등 부당이득반환청구권을 배제하는 사유의 부존재입니다. 요건과 관련하여 문제되는 것은 바로 ⅰ)의 이득과 손실이 발생과 ⅱ) 법률상 원인의 결여입니다.

2) 여기서는 기본적인 내용인 이득의 개념을 제시하여야 합니다. 즉 이득이란 실질적 이득을 의미하며, 사실상 지배할 수 있는 상태에 있어야 합니다. 특히 건물임대차와 토지임대차를 정확하게 비교 언급한다면, 고득점이 예상됩니다. 사안을 보면 영업을 중단하고 건물을 사용하고 있지는 않습니다. 이와 관련하여 판례가 건물임대차에서는 실질적 이득이 존재하지 않았으므로 부당이득을 부정하였으나, 사안은 앞서 살펴보았다시피 제622조에 따른 토지임대차입니다. 건물 그 자체가 대지를 점유하고 있으므로, 건물의 사용 유무 내지는 영업을 통한 적자유무와 무관하게, 건물의 소유자는 토지를 점유하고 있는 그 자체로써 차임 상당 이득을 보고 있는 것입니다. 이에 대한 판례는 반드시 제시하여야 할 것입니다.

3) 법률상 원인의 결여와 관련하여서는 임대차가 기간만료에 의하여 적법하게 종료되었다는 내용을 제시하여야 합니다. 따라서 부당이득반환청구권을 행사할 수 있으므로, 다음 질문인 행사 범위를 작성할 수 있는 것입니다.

2. 부당이득반환청구권의 행사 범위와 관련하여,

1) 우선 보증금이 존재하지 않으므로 임대차 종료시부터 반환할 때까지 보증금에서 임차인의 모든 채무가 당연히 공제된 잔액의 한도에서 동시이행관계에 있다는 판례는 본 사안과는 무관합니다. 즉 민사소송의 경우 상환급부판결을 할 수 있는 사안이 아닌 것입니다.

2) 순수하게 제748조와 관련된 행사범위 일반론을 제시하여야 합니다. 임차인 입장에서는 기간이 만료된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유할 권원 없음을 알고 있기에, 악의의 점유자에 해당합니다. 그러므로 이에 대한 내용을 제시하고 구체적인 범위를 확정하여야 합니다. 사안을 보면 임대차 기간동안은 차임을 지급하였다고 하므로, 임대차기간만료 이후의 차임을 임차목적물을 반환할때까지 지급하고, 이에 대한 이자와 손해까지 지급하여야 할 것입니다.

3) 문제는 차임의 경우 계약당시보다 50만 원 상승한 250만 원이나, 차임의 경우 실질적 이득이므로, 임차인 甲이 목적물을 반환할때까지 설문에서 밝혀진 차임 250만원과 그에 대한 이자(법정이자 연5% + 만약 손해까지 발생하였다면 그 손해)를 청구할 수 있습니다. 장래에도 침해가 확실하게 예정되어 있기 때문입니다. 민사소송의 경우 장래이행판결의 문제입니다.

1문은 작년과 마찬가지로 임대차에서 출제되었으나, 기출과 기본기를 통하여 충분히 작성할 수 있는 문제였으나, 숨은 쟁점이 생각보다 많았다고 판단되기에, 쉽지만 답안작성이 곤란하지 않았나 싶습니다. 1문을 통하여 알 수 있는 것은 민법은 기출최우선의 원칙과 기본적인 내용에서 출제원칙이 지켜진다는 것것입니다. 법원행시를 준비하는 수험생들은 이 점 잊지 마시길 바랍니다.

<다음 2문의 경우>

2문의 경우, 올해 법원행시 2차 강의와 실전모읙사에서도 풀어보았다시피 제666조의 저당권설정청구권의 최신판례 등장으로 강력하게 출제가 유력하다고 하였던 유치권이 도급계약과 함께 출제되었습니다. 단, 모의고사에서 풀어보았던 문제보다 난이도가 하락되었기에, 1차 객관식을 풀 듯 단순 결론과 논거를 제시하면서 판례의 정확한 제시만이 고득점이 예상됩니다.

우선 <주의사항 ①>에서 위 전제사실을 토대로 한 개별적인 사안이라고 언급하였는 바, 2문 이하에서는 각각 유치권의 행사요건이 서술되어야 할 것입니다. 즉, 유치권의 성립요건을 2문의 2에서 서술하였어도, 2문의 3이하에서도 제시를 하여야 한다는 것입니다. 그것이 출제자의 의도에 맞습니다. 단 압축서술을 위하여, 2문의 3이하부터는 사안포섭용 요건을 제시하는 것이 시간안배에 효율적이었을 것입니다.

내용을 간단하게 살펴보면,

1) [2문의 1]의 경우,

① 유치권의 성립 선후를 불문한다는 전제에 따라 사실상 최우선담보권으로 작용하는 이유에 대한 문제이며 이미 법원행시 2차에 기출된 유치권의 효과에 대한 문제입니다. 따라서 유치권의 효과 일반론으로 우선변제권이 없다는 내용을 제시하여야 합니다.

② 그리고 변제를 간접적으로 강제하는 유치권 본연의 내용인 인도거절권능으로써 제320조의 내용과 민사집행법 91조 5항과 그에 관한 판례 해석론, 즉 인수주의에 대한 내용을 제시하는 것이 핵심일 것입니다. 특히 인도거절권능과 관련하여 담보물권의 불가분성에 대한 간단한 내용 제시도 좋을 것입니다.

③ 나아가 제666조의 저당권설정청구권의 내용의 제시 필요합니다. 앞서 말씀드린바와 같이 유치권에서는 우선변제권이 없기 때문에, 사실상 우선순위 담보권으로 작용하기 위하여 민법에서 규정하고 있는 권리가 바로 저당권설정청구권이기 때문입니다. 이에 대한 최신판례도 등장하였으므로 그에 대한 내용을 제시하였다면 고득점이 가능합니다(보론으로 제322조의 경매청구권은 우선변제권과는 무관한 환가목적이라는 점을 간단히 제시하면 역시 가점사항일 것입니다).

2) [2문의 2]・[2문의 3]・[2문의 4]・[2문의 5]의 경우,

결론과 논거형식으로 유치권 행사의 가부와 그 논거로써 관련 판례를 제시하면 됩니다. 단 논거에서는 앞서 말씀드렸다시피 유치권의 행사요건을 서술한 후 그러한 유치권을 경락매수인에게 주장할 수 있는가에 대한 구체적인 답을 하여야 할 것입니다. 핵심은 유치권자가 경락매수인에게 유치권 주장을 할 수 있는지의 판단에 대하여 판례는 처분금지효가 발생하는 경매개시결정등기 전후라는 점입니다. 특히 이에 대한 지・부지는 불문한다는 것이 판례이므로 이에 대한 제시가 필요합니다.

② 또한 민사집행법상이 아닌, 국세징수법상 체납처분압류는 그 우열의 판단기준이 될 수 없다는 것[2문의 3]입니다. 본 사안이 전원합의체 판례사안이므로 이에 대한 정확하고 완벽한 내용의 제시만이 고득점이 예상됩니다.

③ 특히 함정이라고 생각되는 것이 [2문의 4]와 [2문의 5]이며, 위 두 사안에서의 공통적인 특징은 ⅰ) 유치권의 행사요건 중 점유와 관련하여 간접점유 역시 유치권에서 요구되는 점유에 해당하나, 채무자인 甲을 직접점유자로 하는 점유개정에 의한 점유는 유치권에서 요구되는 점유에 해당하지 않는다는 점입니다. 또한 ⅱ) 이후 乙이 점유를 甲으로부터 직접 이전받았다는 점입니다.

④ 이를 토대로 우열관계를 판단해보면, [2문의 4]의 경우 가압류등기만으로는 현실적인 매각절차가 진행되지 않기에 우열관계 판단의 기준이 되지 않습니다. 따라서 2016. 6. 1. 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 점유를 이전받은 것은 적법합니다.

⑤ 그러나 [2문의 5]의 경우, 2015. 6. 1. 경매개시결정등기 전 채무자인 甲의 점유를 직접점유로 하는 유치권은 불가하므로, 경매개시결정등기가 경료된 이후에 직접 점유를 이전받았다 하더라도 이에 대한 유치권의 주장은 불가합니다. 특히 [2문의 5]에서는 유치권의 고의 작출에 대한 권리남용도 문제될 수 있으므로 관련판례를 제시하면 고득점이 예상됩니다.

2문의 유치권은 올해 충분히 출제가 유력한 쟁점이었음에도 불구하고, 유치권자와 경락매수인간의 우열관계에 관한 판례나열식의 문제가 출제되었습니다. 특히 2문은 변호사시험 16년 선택형에서 출제되었던 박스형 문제의 보기를 그대로 사례화 한 문제라는 점에서, 개인적으로는 더욱 아쉬움이 남는 문제입니다.

<주의사항 ②>에서 다툼시 대법원 판례에 의함이라고 하였으므로, 질문에 대한 결론이 다를 경우, 득점에 큰 타격이 있을 것으로 생각됩니다. 이 점이 풀이과정을 중시하는 사법시험과는 다른 법원행시만의 특징이라고 생각됩니다.

3. 민사소송법의 경우

민사소송법 역시 법원행시 2차 강의시간과 실전모의고사로 풀어보았던 모든 문제가 출제되었습니다. 즉 최신판례를 보고 들어가신 분들에게는 난이도 하, 최신판례를 못보고 들어가신 분들은 난이도 상일 것입니다.

<우선 1문의 경우>를 살펴보겠습니다.

[1문의 1]은 16년 최신판례가 그대로 출제되었습니다. 강의시간에 일부청구와 기판력은 이미 10년 전 기출이 되었으나 최신판례의 등장으로 출제가 유력하다고 하였고, 실전모의고사에서도 풀어본 만큼, 준비된 수험생들에게는 크게 문제가 되지 않았다고 생각됩니다.

내용을 간단하게 살펴보면, 기판력의 저촉여부를 묻고 있으므로,

1) 기본적인 내용인, 기판력의 의의와 법적 근거, 그리고 기판력 발생시 후소법원의 조치 등의 내용을 제시하여 주시고,

2) 기판력의 작용국면을 보건데, 가장 문제되는 객관적 범위에 관한 일반론을 제시한 후, 객관적 범위에서 불법행위에 따른 손해배상청구의 소송물인 손해3분설을 제시한, 이후 일부청구의 문제를 제시하고, 다음과 같은 판례를 제시하면 됩니다. 최신판례가 그대로 출제되었으므로 판례로 강평을 대신하겠습니다.

가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로, 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없다.

② 그러나 일부청구임을 명시한 경우에는 일부청구에 대한 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 아니하고, 이 경우 일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체 채권액을 특정하여 그중 일부만을 청구하고 나머지에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없으며, 일부청구하는 채권의 범위를 잔부청구와 구별하여 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도의 표시를 하여 전체 채권의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 충분하다(대판 2016.7.27. 2013다96165).

③ 甲 등이 乙 학교법인을 상대로 의료사고에 따른 손해배상을 구하는 조정신청을 하면서 적극적 손해 중 기왕치료비 금액을 특정하여 청구하고, 비뇨기과 향후치료비 등의 금액을 특정하여 청구하면서 ‘향후치료비는 향후 소송 시 신체감정 결과에 따라 확정하여 청구한다’는 취지를 밝히고, 위자료 금액을 특정하여 청구하였는데, 조정이 성립되지 않아 소송으로 이행되어 甲에 대한 신체감정 등이 이루어지지 않은 상태에서 자백간주에 의한 甲 등 전부승소판결이 선고되어 확정되었고, 그 후 甲 등이 선행 소송과 마찬가지로 乙 법인을 상대로 의료사고에 따른 손해배상을 구한 사안에서, <위자료 청구 부분에 대하여는 甲 등이 선행 소송에서 일부청구임을 명시하였다고 볼 수 없으므로 선행 소송 확정판결의 기판력이 위자료 채권 전부에 미치지만>, <甲이 선행 소송에서 적극적 손해의 개별 항목과 금액을 특정하면서 적극적 손해 중 다른 손해에 대하여는 신체감정 결과에 따라 청구할 것임을 밝힌 점 등을 종합하면, 선행 소송 중 적극적 손해에 대한 배상청구 부분은 일부청구하는 채권의 범위를 잔부청구와 구별하여 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도로 표시하고 전체 채권의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝힌 경우로서 명시적 일부청구에 해당하므로 선행 소송 확정판결의 기판력이 이 부분 청구에는 미치지 않는다>.

3) 결국 불법행위에 따른 손해배상청구권의 경우, 손해3분설에 따라 기판력이 미치는 범위 역시 각각 달리 판단하여야 하는 것이 본 문항의 핵심입니다. 최신판례를 보고 들어간 수험생만이 적극적 손해와 소극적 손해, 그리고 위자료에 따른 기판력 저촉여부를 각각 판단할 수 있는 답안을 제시하였을 것으로 예상됩니다.

[2문의 2]는 작년과 마찬가지로 재판상 자백이 출제되었으며, 16년 최신판례인 선행자백이 출제되었습니다.

내용을 간단하게 살펴보면, 법원이 종전의 원고 진술과 반대되는 사실을 인정할 수 있는가이며, 이는 원고의 종전진술의 철회가 허용되는가, 결국, 원고의 진술이 재판상 자백에 해당하는가의 문제입니다.

1) 그러므로 재판상 자백의 의의와 요건, 그리고 효과 일반론의 내용을 제시하여야 합니다. 특히 재판상 자백의 요건으로써, ⅰ) 대상적격인 주요사실, ⅱ) 자백의 내용으로써 불리한 사실, ⅲ) 자백의 형식으로써 변론에서의 진술, 마지막으로 ⅳ) 자백의 모습으로써 선행자백의 성립의 내용을 제시한 후, 사안은 원고가 피고의 변제라는 자신에게 불리한 사실을 진술한 것이 선행자백에 해당하는가의 문제제기를 하시면 됩니다. 이 역시 관련 판례가 존재하므로 판례를 제시하는 것으로 내용을 대체하겠습니다.

재판상 자백의 일종인 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 사실에 관하여 <당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고>, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 <상대방의 원용이 있기 전에는 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료에서 제거>된다(대판 2016.6.9. 2014다64752).

2) 결국, 원고의 변제진술은 선행진술이나, 피고가 이는 손해배상조가 아닌 형사합의금으로 변제한 것이라고 진술하였는 바, 원고의 진술에 대하여 이를 원용하였다고 볼 수 없습니다. 왜냐하면, 불법행위(민법 제750조)에 따른 손해에 대한 변제와 형사합의금(특히 합의의 법적성질을 화해로 본다면 민법 제733조)으로 변제된 것은 그 주요사실이 다르기 때문에 쌍방의 주장일치가 있다고 볼 수 없기 때문입니다. 따라서 원고의 철회가 인정되고, 종전 진술의 소송자료가 제거되므로, 법원은 이와 다른 사실을 인정할 수 있다고 할 것입니다. 즉 재판상 자백의 효과인 법원의 사실인정권이 배제되지 않고 자유심증주의에 따라 해결하라는 것입니다(이러한 자유심증주의에 관한 문제가 바로 [2문의 3]입니다).

3) 특히 올해 문제는 견해대립시, 대법원 판례에 따르라고 친절하게 제시를 하였으므로, 견해대립을 서술하는 것은 시간안배와 답안작성에 있어 효율성이 떨어지면 결론이 다를 경우 배점에 타격이 있을 것입니다. 짧은 시간에 안에 대법원 판례의 태도대로 결론을 제시하고 논거를 서술하는 답안구성을 하여야 할 것입니다.

[2문의 3] 역시 문서제출명령을 이행하지 않은 내지는 이행하였으나 제출된 문서가 훼손된 경우에 대한 최신판례가 출제되었습니다.

내용을 간단하게 살펴보면, 피고의 의료상 과실에 대한 법원의 판단을 묻고 있으며, 최종적으로는 제349조와 제350조의 내용, 즉 법원의 자유심증주의를 제약하는 요소로써 증명방해의 내용이 문제됩니다.

1) 그러므로 사실인정권에 대한 법원의 자유심증주의에 대한 내용 일반론을 제시하면서, 이를 제약하는 요소로써 제출된 문서가 훼손된 경우와 관련하여 제349조의 내용과 제350조의 내용인 증명방해가 제시되어야 합니다.

2) 특히 제349조와 제350조 내지 증명방해의 효과와 관련하여 ‘상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다’의 의미에 대하여 견해대립이 있으나, 설문에서 대법원 판례에 의함이기 때문에 답안에 견해대립의 과도한 제시는 효율적인 답안작성이 아닐 것입니다. 오히려 자유심증주의설에 관한 판례를 제시한 다음, 휘손된 문서에 대한 증거가치에 대한 다음과 같은 관련판례를 제시하여야 합니다.

민사소송에서 당사자 일방이 일부가 훼손된 문서를 증거로 제출하였는데 상대방이 훼손된 부분에 잔존 부분의 기재와 상반된 내용이 기재되어 있다고 주장하는 경우, 문서제출자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 문서를 훼손하였다면 법원은 훼손된 문서 부분의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있을 것이나(민사소송법 제350조), 그러한 목적 없이 문서가 훼손되었다고 하더라도 문서의 훼손된 부분에 잔존 부분과 상반되는 내용의 기재가 있을 가능성이 인정되어 문서 전체의 취지가 문서를 제출한 당사자의 주장에 부합한다는 확신을 할 수 없게 된다면 이로 인한 불이익은 훼손된 문서를 제출한 당사자에게 돌아가야 한다(대판 2015.11.17. 2014다81542).

3) 결국 , 과실이라는 사실에 대한 인정권은 법원의 자유심증주의에 달려 있고, 이에 대하여 법원이 확신을 얻지 못하게 되면, 최종적으로는 증명책임의 원칙에 따라 제출자에게 과실 없음에 대한 증명책임이 있는 바, 이에 관한 피고의 증명이 없는 한 법원은 과실의 존재를 인정할 수 있을 것입니다.

4) [2문의 3] 역시 방해목적의 유무에 따라 과실의 인정여부를 판단하라는 수험생의 재량판단의 문제라고 생각됩니다. 또한 법원행시에서는 이례적인 법원의 자유심증주의에 대한 문제였습니다. 작년 재판상 자백과 문서의 증거력 출제시 법원의 자유심증주의를 제약하는 요소는 중요하다고 강의하였는데, 올해는 제출된 문서의 훼손에 대한 사실의 존부는 여전히 법원에게 일임되어 있는, 즉 자유심증주의를 제약하는 요소가 아니기에 법원에 전취지로 판단할 수 있다는 내용이 출제된 것입니다.

<2문의 1>의 경우,

올해 출제가 예상되기에 강의시간에 정리하여 드렸던 예비적 공동소송의 문제입니다. 사례형과 단문형 모두 예상 자료를 제공해드렸는데, 출제가 되어 다행이라고 생각됩니다. 예비적 공동소송의 경우,

1) 인정여부에 대한 논의

2) 인정요건에 대한 논의

3) 심판방법에 대한 논의

로 구성하시면 되나. 2)와 관련하여 이하의 최신판례는 양립불가능성에서 제시를 하여야 고득점이 가능할 것으로 생각됩니다. 판례는 다음과 같습니다.

❶ 민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 받아들여지지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 받아들여 달라는 취지로 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구를 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하고, 처음에는 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구만을 하였다가 청구 중 주위적 청구 부분이 받아들여지지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 받아들여 달라는 취지로 예비적 피고에 대한 청구를 결합하기 위하여 예비적 피고를 추가하는 것도 민사소송법 제70조 제1항 본문에 의하여 준용되는 민사소송법 제68조 제1항에 의하여 가능하다.

❷ 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 원고가 주위적 피고에 대하여 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구를 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우에도 그대로 적용된다(대판 2015.6.11, 2014다232913).

<마지막으로 2문의 2>의 경우,

강의시간에 출제를 예상하면서 단문으로 제공된 쟁점이었습니다. 이미 기출이 되었기 때문에, 변별력은 본 문항에 있을 것으로 예상됩니다. 석명권의 경우,

1) 의의(취지)

2) 범위 - 특히 적극적 석명에 대한 한계의 내용 제시가 중요

3) 대상 - 특히 지적의무에 대한 내용 제시가 중요

4) 행사

로 구성하시되, 지적의무 관련 최신판례들을 함께 제시한다면 고득점이 가능할 것으로 예상됩니다.

4. 마치며

작년과 마찬가지로 답안구성이 중요한 한 해였습니다. 그러나 그 의미가 사뭇 다릅니다. 작년의 경우에는 100점 1장으로 충분히 작성이 완료될 수 있는 문제가 출제되었다고 한다면, 올해의 경우에는 민법의 기본기를 묻는 문제와 단순 판례 나열식의 문제가 출제되면서, 많은 내용을 담을 수 있었기 때문입니다.

또한 올해 법원행시 2차는 민법은 기본기로 민사소송법은 최신판례로 대표되는 한 해였습니다. 그렇기에 민법이 평이하고 민사소송법이 어렵게 느껴졌을 것입니다.

결국 관련 판례의 정확한 제시와 사안포섭을 통한 정확한 결론만이 고득점이 예상되기에 올해는 더욱 치열하지 않을까 조심스럽게 예상해 봅니다. 저는 다음 한해를 위해 최선을 다한 준비로 수험생들을 맞이하겠습니다.

<형법/형사소송법>

▲ 오제현 강사
합격의법학원 형법/형소법 전임

1. 출제경향과 난이도 분석

금년 형법과 형사소송법 2차 시험에 대하여 한 줄로 요약하면 ‘무난한 시험 이었다’입니다.

형법과 형사소송법 두 과목 모두 기본서를 통해서이던지 아니면 사례집을 통해서라도 한번 이상은 보았을 판례들을 중심으로 문제가 출제되었기 때문입니다.

특이한 점은 형법 과목이 예년과 달리 총 3문으로 출제되었고 특히 1문의 경우 3문제로 분할하여 케이스라기보다는 논거 제시형에 가까운 문제가 출제되었다는 점입니다. 이는 법원사무관 승진 출제유형인데, 금년에는 법무사뿐 아니라 법원행시에서도 이러한 유형이 주를 이루었다는 점에서 앞으로 2차 시험 대비를 위해 눈여겨 볼 필요가 있습니다.

2. 형법문제의 주요논점

각 문제별로 논점을 살펴보면 ‘형법 제1문의 1번 문제’위증죄의 기수시기와 관련된 ‘대판 2010.9.30. 2010도7525’를 사례화한 문제입니다. “증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐 이루어진 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회․시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회․시정한다 하더라도 그러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다”는 판례의 내용을 정확히 설시하면 되는 문제였습니다.

‘제1문의 2번 문제’사문서위조죄가 문제되는 사안으로 ‘대판 2005.10.28. 2005도6088’를 사례화한 문제입니다. “피고인이 회사를 인수하면서 회사 대표이사의 명의를 계속 사용하기로 승낙을 받았다고 하더라도, 사기범행을 목적으로 실제로는 위 회사에 근무한 바 없는 제3자의 재직증명서 및 근로소득원천징수영수증 등 허위의 문서를 작성한 행위는 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 사문서위조죄를 구성한다”는 판례의 내용을 적시하면 되는 문제로 사문서 위조죄와 관련하여 명의사용에 대한 승낙을 받았더라도 ‘위임의 취지에 반하여’ 명의를 사용하는 것은 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것이라는 점을 반드시 설시하였어야 합니다. 그리고 사문서 위조죄를 논하기 전에 허위사문서 작성죄는 사문서의 무형위조로 구성요건이 존재하지 않고, 자격모용에 의한 사문서작성죄는 대표이사의 자격뿐 아니라 명의까지 모용한 것이 되어 구성요건해당성이 없다는 점을 밝혀주셨다면 좋은 점수를 받게 될 것입니다.

‘제1문의 3번 문제’는 매우 친숙한 자기도피교사에 관한 문제입니다. 먼저 정범인 친동생 D가 위장자수를 한 것에 대한 구성요건부터 평가를 해서 위계 공무집행방해죄에는 해당하지 않으나 범인도피죄에 해당한다는 점을 밝힌 후, 친족 간 특례에 따라 책임이 조각된다는 점까지 답안에 쓰신 다음, 주요논점인 자기도피교사에 관한 판례의 태도를 서술하여 판례에 따라 자기도피교사죄의 죄책을 부담한다고 결론내리시면 되는 문제입니다.

‘제2문의 경우’ 전단의 문제는 절도죄의 구성요건 중 타인점유와 관련된 논점으로 ‘대판 2008.7.10. 2008도3252’을 사례화 하였는바 “임차인이 퇴거 후에도 냉장고에 관한 점유․관리를 그대로 보유하고 있었다고 보아야 하므로, 타인의 점유․관리하에 있던 전기가 아니어서 절도죄가 성립하지 않는다”고 하여 자기점유에 해당하여 절도죄가 성립하지 않는다는 점을 적시하면 충분하고, 후단의 문제는 절도죄의 기수시기와 관련된 문제로 ‘대판 2008.10.23. 2008도6080’을 사례화한 문제입니다. 판례는 “입목을 절취하기 위하여 캐낸 때소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른다. 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요하지 않다”는 핵심문구를 적시하여 甲은 단순절도죄에 해당할 뿐, 乙과 합동하여 특수절도의 범행을 저지른 것에 해당하지 않으며 乙은 장물운반죄의 죄책을 부담한다는 점을 간략히 밝히면 됩니다.

‘제3문의 경우’강제집행면탈죄의 성부와 관련된 문제로 우선 강제집행면탈죄의 구성요건을 적시한 후 전단의 문제에서는 특히 丙으로부터 주택건축공사를 도급받아 丙명의로 건축허가를 받은 동 건물이 채무자인 丙의 소유에 해당하는지가 문제된다는 점을 밝힌 후 ‘일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여 질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다’(대판 1990.4.24. 89다카18884 등)는 민사판례에 따라 丙의 소유라고 판단한 후 甲은 丙과 공모하여 강제집행면탈죄를 범하였으므로 본죄의 공동정범의 죄책을 부담한다고 결론지으면 되겠습니다. 다음으로 후단의 문제는 ‘대판 2014.6.12. 2012도2732’를 사례화한 문제로 “채무자가 제3자 명의로 되어 있던 사업자등록을 또 다른 제3자 명의로 변경하였다는 사정만으로는 그 변경이 채권자의 입장에서 볼 때 사업장 내 유체동산에 관한 소유관계를 종전보다 더 불명하게 하여 채권자에게 손해를 입게 할 위험성을 야기한다고 단정할 수 없다.”는 점을 적시하시면서 강제집행면탈죄를 구성하지 않는다고 결론내시면 되는 문제입니다.

3. 형사소송법문제의 주요논점

제1문의 1번과 2번 문제는 ‘대판 2016.02.18. 2015도13726’을 사례화한 문제로 먼저 1번 문제에서는 현행범 체포(형사소송법 제212조)의 일반요건을 실질적 요건과 절차적 요건으로 나누어 설시하면서 실질적 요건과 관련하여 “현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다.”는 판례의 태도를 간략히 라도 소개한 후 사안을 포섭하여 적법한 현행범 체포에 해당한다는 점을 밝히면 되는 문제입니다.

다음으로 2번 문제는 결국 ‘필로폰 압수의 적법여부’를 묻는 문제인데 이는 영장주의의 예외로서 형사소송법 제218조의 임의제출물 압수에 해당하는지를 판단하면 되는 문제에 해당한다. 이에 대해서는 “검찰수사관이 필로폰을 압수하기 전에 피고인에게 임의제출의 의미, 효과 등에 관하여 고지하였던 점, 피고인도 필로폰 매매 등 동종 범행으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있어 피압수물인 필로폰을 임의제출 할 경우 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, 피고인이 체포될 당시 필로폰 관련 범행을 부인하였다고 볼 자료가 없고, 검찰수사관이 필로폰을 임의로 제출받기 위하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 필로폰의 소지인으로서 이를 임의로 제출하였다고 할 것이므로 그 필로폰의 압수도 적법하다”는 판례의 내용을 적시하면서 결론적으로 임의제출물의 압수로서 적법한 압수에 해당하여 그 증거능력이 인정된다고 결론내리시면 됩니다.

3번문제의 경우에는 먼저 丙의 진술에 대한 녹취록의 법적성격을 판단하여야 하는데 이는 원진술자의 성격과 작성주체에 따라 판단하여 ‘참고인 진술조서’에 해당한다는 점을 밝힌 후 이러한 전문증거를 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 사안과 같이 피고인이 이를 증거로 함에 부동의 한 때에는 전문법칙의 예외로서 ‘형사소송법 제312조 제4항’의 요건을 충족하여야 하는데, 특히 ‘성립의 진정’과 관련하여 丙이 법정에서 동 녹취록의 성립의 진정을 인정하여야 함에도 ‘해외에 거주하면서 생업으로 바쁘다는 이유로 증인출석을 거부하고 불출석 사유서를 법원에 제출’하였는바, 동법 제314조의 ‘외국거주’라는 필요성요건을 충족하였는지를 판단하여야 한다. 이와 관련하여 “진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있다고 하더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지 여부를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라고 하더라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 한다고 할 것이고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다”(대판 2016.2.18. 2015도17115)는 판례를 적시한 후 결론적으로 사안에서는 제314조의 필요성 요건을 충족하지 못하여 그 증거능력이 없다고 판단하면 되겠습니다.

4번 문제의 경우에는 증인 丙으로 하여금 사건에 대해 자유로이 증언할 수 있도록 하기 위해 법원은 ‘형사소송법 제297조의 피고인의 퇴정’, 그리고 ‘동법 제165조의2에서 규정하고 있는 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문’ 그리고 마지막으로 ‘동법 제163조의2 신뢰관계에 있는 자의 동석’ 등을 써주시면 되는 문제입니다.

다음으로 제2문의 경우에는 먼저 1번 문제는 사본의 증거능력과 관련하여 “이에 대하여는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다. 이때 수표 원본이 아니라 전자복사기를 사용하여 복사한 사본이 증거로 제출되었고 피고인이 이를 증거로 하는 데 부동의한 경우 위 수표 사본을 증거로 사용하기 위해서는 수표 원본을 법정에 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있고 수표 원본이 존재하거나 존재하였으며 증거로 제출된 수표 사본이 이를 정확하게 전사한 것이라는 사실이 증명되어야 한다.”(대판 2015.4.23. 2015도2275)는 판례만 적시하시면 충분한 문제입니다.

그리고 2번 문제는 단문으로 공소장 일본주의를 논하는 문제인데 형사소송 규칙 제118조 제2항을 적시하면서 그 취지를 ‘대판 2009.10.22. 2009도7436 전합’에서 설시한 내용대로 먼저 써주시고, 다음으로 그 내용으로 첨부금지, 인용금지, 여사기재 금지로 나누어 관련된 내용을 판례 중심으로 적시하시면 되는데 마지막으로 공소장 일본주의 위반과 관련하여 “공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다.”(대판 2009.10.22. 2009도7436 전합)는 다수의견을 적시하면 충분하다고 보입니다.

그리고 마지막으로 제3문의 경우는 기판력의 객관적 범위와 관련된 것으로 ‘대판 2004.9.16. 2001도3206 전합’ 소위 ‘인천 신공항 사건’ 판례를 사례화한 문제입니다. 따라서 먼저 기판력의 객관적 범위와 관련하여 ‘공소사실의 동일성 판단기준’을 적시한 후 “상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다”는 판례의 태도를 적시하고 사안에서 甲에게 “2015. 3. 20.경 위 X신축건물의 식당운영권 명목으로 乙을 기망하여 2,500만 원을 편취한 사실”에 대하여 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고한 판결이 확정되었더라도 이는 단순사기죄로 확정된 범죄사실에 해당할 뿐이므로 “A, B, C, D, E에 대한 2016. 5. 20. 상습사기로 서울중앙지법에 공소제기 된 범죄사실”에 기판력이 미치지 아니하므로 서울중앙지법은 상습사기범행에 대하여 유무죄의 실체판결을 하면 된다고 결론 내리면 되는 문제입니다.

4. 맺으며

이제 2차 시험이 끝났습니다. 모두가 합격을 할 수 없기에 아쉽지만 끝까지 최선을 다한 2차 수험생 여러분께 정말 수고하셨다는 말씀 전합니다.

더불어 이번 2차 시험 문제 유형을 참조하여 내년에는 좀 더 알찬 법원행시 강의가 될 수 있도록 늘 준비하고 최선을 다하는 강사가 되도록 하겠습니다.

감사합니다.

 

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