[특집]법무사 2차문제 해설- 민법
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[특집]법무사 2차문제 해설- 민법
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  • 승인 2004.10.19 10:59
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정일배
변호사·넥서스 민법전임


(문1) 다음 사례를 읽고 질문에 대한 결론과 그 이유를 간략히 설명하시오(50점).


甲은 2002.5.1. 乙로부터 금 5,000 만원을 (월)이율 2%, 변제기 같은 해 10.1로 정하여 차용하면서 같은 날  위 차용금채무의 담보로, 자신소유 명의의 토지에 관하여 乙 명의로 채권최고액 7,000 만원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.


가. 만약 위 토지가 원 소유명의자인 丙이  외국으로 이민을 가면서 2002.4.1. 친구인 甲에게 명의를 신탁해 둔 것이라면  乙은 위 근저당권을 적법하게 취득하는가?(15점)


<해설> 결론: 을은 근저당권을 적법하게 취득한다.

1. 문제제기

2. 명의 신탁의 의의

3. 명의 신탁에 관한 이론과 판례


(1) 학설 - 통정허위표시 무효설, 유효설
(2) 종래의 판례이론
 
1) 대내적 효력

   판례는 신탁자와 수탁자사이의 관계에서 신탁자가 여전히 소유권을 보유한다고 한다.
   따라서 신탁자는 명의신탁을 언제든지 해지하여 소유권을 회복할 수 있는 것이다.


2) 대외적 효력 - 신탁적 소유권이전설

   부동산물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 현행민법체제하에서는 소유권의 등기명의인이 법률상소유자이므로, 대외적으로는 수탁자가 완전한 소유자이다.

4. 부실법 이후

(1) 명의신탁과 그에 따른 등기는 원칙적으로 무효(부실법 제4조 제1항, 2항)
(2) 제3자에 대해서는 선악불문하고 무효로 대항할 수 없음(부실법 제4조 제3항)
(3) 사안의 경우

   따라서, 수탁자의 처분행위가 신탁자와의 관계에서는 배임행위이지만, 수탁자는 유효하게 제3자에 대해 처분할 수 있으며, 이 경우, 제3자는 명의신탁된 부동산이라는 것을 알았건, 몰랐건 소유권을 취득하게 된다.

    단, 판례는 부동산의 이중양도의 법리에 따라 수탁자의 처분이라는 배임행위에 제3자가 매도나 담보의 제공을 적극적으로 권유하여 그것이 103조 반사회적법률행위에 해당된다면 무효로 보아 제3자의 소유권취득을 부정하며 또한 유효한 담보설정으로 보지 않는다는 점이다.

<참고판례> 1995. 5. 9, 94다22484 :  명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐만 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급될 뿐이고, 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에 있지 아니하고 명의수탁자에 있음에 불과하므로, 대외적 등기명의자인 수탁자로부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 하므로, 그 명의신탁자의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 보아야 한다.

5. 결론.

따라서 사안의 경우에 수탁자의 처분의 배임행위에 근저당권자가 적극적으로 권유했거나 하는 등의 사정이 없으므로 근저당권자는 신탁된 부동산이라는 사실을 알았건, 몰랐건 근저당권을 적법하게 취득한다.


나. 甲이 위 변제기까지 매월 이자를 지급하다가 그 이후로 차용원리금을 변제하지 아니하자, 乙은 위 토지에 대하여 경매신청을 하였고, 집행법원은 2004.9.1. 乙에게 매각대금 1억원중 7,000 만원을 배당하였다.

이에 甲이 이자 500 만원은 이미 변제하였으므로 이를 공제한 6,500 만원을 배당하거나, 위 근저당권은 특정채무를 담보하기 위한 것으로서 실질적으로는 저당권에 불과하므로 1년분의 지연손해금 1,200만원, 원본 5,000만원을 합한 6,200 만원만을 배당하여야 한다면서 배당이의를 할 경우 甲의 주장은 타당한가?(20점)

<해설> 결론 : 갑의 주장은 어느 것이나 타당하지 않다.

1. 집행법원의 7000만원 배당에 관한 타당성 여부.

(1) 근저당권의 최고액과 민법360조

 근저당권의 채권최고액에는 원본,이자, 기타 손해배상 등을 포함하지만 저당권의 실행비용은 포함하지 않는 것으로 보며(판례), 또한, 지연배상(이자)에 관해서도 최고액내의 범위내라면 지연이자를 1년분에 한정할 필요가 없는 것이므로, 360조의 단서규정은 근저당권에는 그 적용이 없다는 것이 일반 저당권과 근저당권의 차이이다.


(2)사안의 경우

위 근저당권에 의해 담보되는 원금은 5000만원이고, 변제기이후인 2002.10.1일부터 배당기일인 2004. 9.1일까지 (총 23개월) 매월이자 100만원씩 2300만원의 이자. 따라서, 실질적으로 실제 채권액 7300만원을 받아야 하나, 근저당설정 최고액이 7000만원이므로, 채권자는 최고액 범위내에서만 우선변제를 받을 수 있다.

 다만 판례는 채무자가 동시에 근저당설정자이고, 후순위권리자가 없는 경우에는  최고액을 넘은 실제채권액전부(7300만원)를 변제받을 수 있다고 한다. 일단 집행법원에서 최고액내에서만 7000만원을 배당하였으므로 별다른 문제가 없는 것으로 보인다.


2. 채무자의 6500만원 배당 주장에 대해

(1) 채무자의 주장

갑은 원금 상환일까지의 이자 500만원(2002.5.1- 2002.10.1.까지 5개월분)은 이미 변제했으므로 이를 공제한 6500만원을 배당해야 한다는 주장을 하고 있다.


(2) 사안의 경우

근저당권의 피담보채권은 원금, 약정이자, 변제기 이후의 지연이자, 기타 손해배상금 등을 채권최고액의 한도로 담보하는 된다. 따라서 변제기이전의 약정이자를 지급했다는 항변으로써 변제기이후의 새롭게 발생한 지연이자의 발생을 저지할 수는 없다.

 즉, 지급되지 않은 지연손해금은 최고액의 한도까지 담보되므로 갑의 주장은 이유가 없다.


3. 채무자의 6200만원 배당주장에 대해

(1) 채무자의 주장


 채무자는 위 근저당권은 5천만원의 특정채무를 담보하기 위한 것으로서 실질적으로는 저당권에 불과하므로 민법 제360조 단서에 따라 지연손해금은 1년분에 한해서만 담보되므로  지연손해금 1200만원, 원본 5000만원을 합한 6200만원을 배당해야 한다고 주장한다.


(2) 특정채권을 담보하기 위해 근저당권을 설정할 수 있는가?

  1) 문제제기

  2) 학설 - 다수설
     통설은 근저당권은 "계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하려는 저당권"이라고 정의하면서, 단순한 장래채권의 담보로서 특정의 채권을 담보하는 것은 보통의 저당권에 불과하며, 장래의 채권이 불특정한 채권이어야 근저당권의 성질을 갖는다고 한다. 즉, 통설은 불확정채무(금액이 불확정된 채무, 사안의 경우)와 불특정채무(채무자체가 특정되지 않은 경우)를 구별하여 불특정채무에 대해서만 근저당권이 가능하다는 것이다.  

  3) 판례와 실무
     판례와 실무는 특정채권(그러나 채무액은 불확정)을 위한 근저당권을 인정하고 있다.그리하여 이러한 근저당권에도 제360조 단서를 적용하지 않고 있다.
 
  <참고판례> 19930312   92다48567 : 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.

  4) 검토
  
   우리 민법에서는 특정채권을 담보하기 위해서는 반드시 저당권을 설정해야하는다는 명문의 규정이 없다. 이때 보통의 저당권을 설정할 것인지, 근저당권을 설정할 것인지는 당사자들의 선택의 문제이다. 즉, 특정채권을 담보하기 위해서도 채권의 확정을 유보하고 근저당권을 설정하는 것이 허용된다.{{ 김재형 : 서울대 조교수, "근저당의 피담보채권에 관한 고찰"

 5) 결어
  
  이상과 5000만원의 특정채무를 담보하는 근저당권도 근저당권이므로 제360조의 단서의 적용이 없어 갑의 주장은 부당하다. 설사 갑의 주장이 타당하다고 하여도 사안의 내용으로 봐서는 을의 저당권외에는 후순위권리자가 존재하지 않으므로, 갑의 주장대로 특정채무를 담보하는 것으로 실질적인 저당권으로 인정한다고 해도 360조의 단서규정은 적용되지 않는다. 결국, 갑의 주장은 타당성이 없다.


다. 甲은 乙에게 위 근저당권설정등기를 마쳐준 후 2003. 5.1. 乙의 동의 하에 위 토지 상에 건물을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그 후 乙이 위 근저당권을 실행하여 그 경매절차에서 丁이 위 토지를 낙찰받은 경우 甲은 丁에 대하여 법정지상권의 취득을 주장할 수 있는 가?(15점)

<결론> 법정지상권 취득을 주장할 수 없다.

1. 갑의 법정지상권 취득여부에 관하여

(1) 제366조의 법정지상권 성립 요건.


첫째로, 저당권설정당시에 토지와 건물이 존재했어야 되고,
둘째로, 그 토지와 건물이 동일인소유여야 하며,
셋째로, 토지와 건물 중 어느 하나에 저당권을 설정해야하며, 그 저당권실행으로 인한 경매신청으로 토지와 건물의 소유자가 달라져야한다.


(2) 사안의 경우

따라서 사안의 경우에는 첫째 성립요건에 해당하지 않아 법정지상권이 발생하지 못한다. 다만, 저당권자가 토지에 저당권설정 후에 건물신축을 허용하였으므로 법정지상권의 성립이 가능한지가 문제된다.


2. 토지저당권자의 승낙 하에 토지 소유자가 건물을 축조한 경우와 법정지상권 

이에 대해 판례는 물권법정주의에 의거 법정지상권의 성립을 부정한다.

<참고판례>민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다(대판 2003.9.5. 2003다26051).


3. 결어

따라서 사안에서 갑은 낙찰인 정에게 법정지상권을 주장할 수 없다.

(문2) 상계의 의의, 요건, 효과에 관하여 논하라.

Ⅰ. 상계의 의의

 1. 개념

  상계라 함은 채권자와 채무자가 서로 동종의 채권, 채무를 가지고 있는 경우에 그 채권, 채무를 대등액에서 소멸시키는 당사자 일방의 의사표시이다.

 2. 목적

  채권결제의 용이화, 사적인 집해(담보적효력)

  <판례 : 상계권 남용 - 주관적 요건불요 20030411   2002다59481>


Ⅱ. 요건

 1. 쌍방채권이 상계적상에 있을 것


  1)두 채권의 대립
  2)두 채권의 동종성
  3)두 채권의 유효성
  4)자동채권의 이행기의 도래
  5)채권의 성질이 상계를 허용할 것

2. 상계가 금지되지 않을 것

  1) 약정에 의한 금지
  2) 법률에 의한 금지

   (1) 고의의 불법행위로 인한 수동채권
   (2) 압류금지의 수동채권
   (3) 지급금지의 수동채권
   (4) 질권이 설정된 채권

3. 상계의 의사표시


Ⅲ 효과

 1. 채권의 소멸

 2. 상계의 소급효

(* 상계의 요건에서 각 판례를 적절히 소개하는 것이 포인트입니다.)

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