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[이창현 교수의 형사교실] 공소시효
이창현  |  desk@lec.co.kr
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승인 2017.10.27  11:44:10
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
 

[사례 1 : 공소시효의 기산점과 공소시효의 정지]

甲은 2010.5.10.경 친구 A가 갑자기 해외지사 근무를 하게 되어 부탁하는 바람에 시가 금1억원이 넘는 보석을 받아 보관 중 2011.1.2.경 경제적 어려움으로 인해 A에게 허락을 받지 않고 몰래 금1억원에 매도한 후에 사업자금으로 사용하였으나 결국 사업에 실패하고 모든 일을 잊고 싶다는 생각과 함께 법적 책임을 모면하기 위한 목적에서 2012.10.2.경부터 1년간 중국에 가서 생활하다가 2013.10.1.경 귀국하였다. 
甲에 대한 위 횡령죄(형법 제355조)의 공소시효 기산점과 완료시점은 언제인지 검토하시오. 
     

1. 문제의 제기 

공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하므로 이 시점이 기산점이 될 것이고, 공소시효의 완료시점은 공소시효의 기간 계산에 있어서 공소시효 정지 여부 등을 고려하여 결정하게 된다. 

2. 공소시효의 기산점과 완료시점 
  

공소시효란 범죄행위가 종료한 후에 공소제기가 없이 일정한 기간이 경과되면 그 범죄행위에 대하여 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도를 말한다.
  공소시효의 기간은 개별 구성요건이 규정하고 있는 법정형을 기준으로 1년부터 25년까지의 기간 경과로 완성한다(형사소송법 제249조 제1항). 공소시효의 진행은 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하며(제252조 제1항), 범죄행위가 종료한 때란 구성요건에 해당하는 결과가 발생한 때를 의미한다. 
  그리고 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에는 그 기간 동안 공소시효는 정지되는데(제253조 제3항), 이러한 형사처분을 면할 목적은 국외체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정하지 않고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. 
 
3. 결 론
 
횡령죄는 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금형’이고(형법 제355조), 2개의 형에서 그 1개를 과할 범죄이므로 중한 형이 장기 5년의 징역형이어서 장기 10년 미만의 징역에 해당하므로(형사소송법 제249조, 제250조) 공소시효 기간은 7년이 된다.
 
甲은 2011.1.2.경 보관 중이던 A의 보석을 매도하여 횡령행위가 종료하였고 시효의 초일은 시간의 계산함이 없이 1일로 산정하므로(제66조) 공소시효의 기산점은 2011.1.2.이다. 그리고 甲이 범죄행위가 종료 후 1년간 국외에 있었고 국외체류의 유일한 목적은 아니었지만 형사처분을 면할 목적도 있었기에 위 1년의 기간은 제외되므로 공소시효의 기산점에서 8년이 지난 2019.1.1. 24:00가 공소시효의 완료시점이 된다.


[사례 2 : 미성년자에 대한 강간죄에 있어서의 공소시효 만료일과 그 산정 근거]

乙은 2017.11.30. 남이섬에서 피해자 E(생년월일 : 1998.12.30.)를 강간하였다. 피해자 E는 2017.12.7. 乙을 강간으로 고소하였으나 乙이 도주하는 바람에 검사가 체포영장을 발부받은 후 기소중지 결정을 할 경우, 공소시효 만료일(성폭력 관련 특별법 참고) 및 산정기준을 쓰시오. (10점)                                (2011년 법무부 모의시험 제1문 변형)

1. 문제의 제기
 
검사는 기소중지 결정을 하는 경우에 사건기록에 공소시효 만료일을 명백히 기재하여야 하는데(검찰사건사무규칙 제75조 제1항), 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것이 원칙이지만 피해자가 미성년자이어서 성폭력 관련 특별법이 적용되는 경우의 예외 규정에 따라 공소시효 만료일과 그 산정근거를 살펴본다.

2. 미성년자에 대한 강간죄에 있어서의 공소시효의 만료일과 그 산정 근거 
 
공소시효란 범죄행위가 종료한 후에 공소제기가 없이 일정한 기간이 경과되면 그 범죄행위에 대하여 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도를 말한다.
 
공소시효의 기간은 개별 구성요건이 규정하고 있는 법정형을 기준으로 1년부터 25년까지의 기간 경과로 완성하며(형사소송법 제249조 제1항), 시효의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하며(제66조 제1항 단서), 기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날이라도 산입한다(동조 제3항 단서).  
 
그리고 공소시효의 진행은 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하는 것이 원칙이나(제252조 제1항) 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날로부터 진행한다(성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제21조 제1항). 19세로 성년에 이르게 되고(민법 제4조), 연령계산에는 출생일을 산입한다(민법 제158조). 년 또는 월로써 정한 기간은 역서에 따라 계산하는데(형사소송법 제66조 제2항), 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 월 또는 년에서 그 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간이 만료한다(민법 제160조 제2항).  

3. 결 론 
 
강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역이므로(형법 제297조) 공소시효는 10년이다(형사소송법 제249조 제1항 제3호). 그리고 범죄종료일은 2017.11.30.이지만 피해자 E는 1998.12.30.생이므로 19세로 성년이 되는 2017.12.30. 00:00부터 공소시효가 진행하여 10년이 되는 2027.12.29. 24:00에 공소시효가 만료하므로 공소시효 만료일은 2027.12.29.이다.    

[사례 3 : 공소시효의 기산점과 공소시효진행의 정지 사유] 

甲과 乙은 후배인 V를 지속적으로 괴롭혀 왔다. 1) 2008.3.5. 甲과 乙은 함께 V의 자취방에서 V를 구타하다가 사망에 이르게 하였다. V가 사망하자 乙은 당황하여 도주하였는데, 甲은 V의 자취방을 뒤져 V 명의의 A은행 통장과 V의 주민등록증 및 도장을 훔친 후 도주하였다. 2) 다음 날인 3.6. 12:00경 甲은 V의 주민등록증 사진을 자신의 사진으로 바꾸고, 같은 날 15:00경 A은행에 가서 V 명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍어 V의 주민등록증을 제시한 후 V의 통장에서 현금 1,000만원을 인출하였다. 같은 해 3.8. 甲과 甲의 친구인 丙은 乙에게 찾아가 A은행에서 찾은 현금 1,000만원을 주면서 乙 혼자 경찰에 자수하여 乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하라고 하였다. 만약 이렇게 해주면 乙의 가족들에게도 상당한 금액으로 보상하고 乙이 출소하더라도 끝까지 뒤를 봐주겠다고 회유하였다. 
고민하던 乙은 2008.3.11. 15:00경 경찰에 찾아가 자수하면서 자신이 혼자 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하였고, 이에 따라 2008.4.9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다. 하지만 乙은 제1심 공판과정에서 심경의 변화를 일으켜 사건의 진상을 털어놓았고, 검찰이 재수사에 착수하여 2008.6.16. 甲을 긴급체포하였다. 긴급체포 과정에서 검찰수사관은 甲의 소지품을 압수하였는데, 그 중에 V 명의의 직불카드가 있는 것을 발견하고 甲을 추궁하자 3) 甲은 乙과 함께 2008.2.중순경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후 비밀번호를 알아내고 현금자동지급기에서 현금 50만원을 인출하여 유흥비로 사용한 사실을 털어놓았다.
甲은 2008.7.4. 구속 기소되어 같은 해 9.3. 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 그날 항소를 포기하여 그대로 판결이 확정되었다. 한편 丙은 甲이 체포된 후 숨어 지내다가 2013.4.29. 체포되었고, 같은 해 5.15. 검사는 丙에 대해 공소를 제기하였다.
丙의 변호인은 丙의 범죄는 공소시효가 완성되었으므로 丙에 대해서는 면소의 판결을 해야 한다고 주장하였다. 변호인의 주장은 타당한가? (20점)
                               (2015년 제4회 변호사시험 사례형 제2문) 

 
1. 문제의 제기 (2점)
 
丙은 친구인 甲과 함께 乙에게 찾아가 경찰에 자수하여 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 허위로 진술하도록 회유하고 이에 따라 乙이 경찰에 자수하여 허위로 진술하였기에 丙과 甲은 범인도피교사죄의 공동정범이 성립하므로 이에 따라 공소시효기간과 공소시효의 기산점, 공소시효의 정지사유 등의 검토를 통해 丙에 대한 공소시효가 완성되었다는 丙의 변호인의 주장이 타당한지 살펴본다.   

2. 공소시효기간과 공소시효의 기산점 (8점)
 
공소시효의 기간은 법정형을 기준으로 하며(형사소송법 제249조), 교사범의 경우에는 정범의 법정형을 기준으로 한다. 공소시효의 진행은 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하며, 공범의 경우에는 최종행위가 종료한 때로부터 모든 공범에 대한 공소시효기간을 기산한다(제252조). 공소시효의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다(제66조). ‘범죄행위가 종료한 때’란 구성요건에 해당하는 행위를 한 때가 아니라 구성요건에 해당하는 결과가 발생한 때를 의미하지만 결과발생을 요하지 않는 위험범의 경우에는 실행행위시를 기준으로 한다는 것이 판례의 입장이다.1)    
 
사안에서 범인도피죄의 법정형은 3년 이하의 징역이므로(형법 제151조 제1항) 공소시효기간은 5년이다(형사소송법 제249조 제1항 제5호). 그리고 공범의 최종행위가 종료한 때란 丙과 甲의 공범인 乙의 최종 범인도피행위가 종료한 때이며 범인도피죄는 위험범이므로 乙이 경찰에 찾아가 자수하면서 허위로 진술한 때가 된다. 이에 따라 공소시효의 기산점은 2008.3.11.이 되고, 공소시효 정지사유가 없는 한 5년 후인 2013.3.10. 24:00이 공소시효의 완성시점이 된다.     

3. 공소시효의 정지사유 (8점)
 
공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소제기는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다(형사소송법 제253조). 
 
사안에서 丙과 甲은 범인도피교사죄의 공동정범에 해당하므로2) 甲에 대해 2008.7.4. 공소제기가 된 후 2008.9.3. 판결이 확정되기까지3) 2개월의 기간은 丙에 대한 공소시효가 정지된다. 따라서 丙의 공소시효 완성시점은 2013.5.10. 24:00이 되는 것이다.

4. 결 론 (2점)
 
丙의 공소시효 완성시점은 공소시효 정지사유를 고려하여 최종적으로 2013.5.1.0. 24:00이 되고 이에 대해 丙이 2013.5.15.에 공소제기가 되었으므로 공소시효가 완성된 후에 공소가 제기되었음이 분명하다. 
 
따라서 丙의 변호인이 丙에 대해 공소시효가 완성되었다는 주장이 타당하므로 법원은 丙에게 면소판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제326조 제3호).


[사례 4 : 공소장변경시의 공소시효기간과 공범의 정식재판청구권회복결정에 따른 공소시효정지 여부] 

甲이 2010.2.중순경 A를 폭행하였다는 범죄사실(형법 제260조 제1항)로 2015.2.17. 약식명령이 청구되어 벌금 200만원의 약식명령을 송달받고 정식재판을 청구하였다. 
그리하여 제1심 재판 중이던 제3회 공판기일에 검사는 공소사실의 동일성이 인정되는 공갈미수죄(형법 제352조, 제350조)로 공소장변경허가신청을 하였는데, 피고인인 甲의 범행일자는 2010.2.13.임이 판명되었다. 이에 甲은 “본건 공소는 폭행죄의 공소시효가 완성된 상태에서 제기된 것이므로 공소장변경을 불허하고 면소판결을 선고하여야 한다”라고 주장하였다.
(1) 피고인의 위 주장의 타당성과 (2) 만일 위 사건에서 기소되지 않은 공범 乙이 있고, 甲에 대한 약식명령이 甲의 정식재판 청구가 없는 바람에 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다면, 그 사이의 기간 동안 乙에 대한 공소시효 진행이 정지되는 여부를 각 검토하시오.  
       

1. 문제의 제기                    

甲에 대한 공소사실에 공소장변경이 있는 경우이므로 공소시효가 완성된 여부의 기준과 공소시효기간의 기준이 문제된다. 
  
그리고 공범의 1인에 대한 공소제기로 인한 공소시효정지는 다른 공범에게도 미치는 것이 원칙인데, 공범에 대한 약식명령이 확정된 후에 정식재판청구권회복결정이 된 경우에도 그 효력이 다른 공범에게 미치는지가 문제된다.

2. 공소장변경이 있는 경우의 공소시효의 완성 여부와 공소시효기간의 기준  

공소시효의 기간은 처단형이 아닌 개별 구성요건이 규정하고 있는 법정형을 기준으로 하며, 형의 가중 또는 감경하지 아니한 형을 기준으로 한다(형사소송법 제251조). 공소시효의 진행은 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하며(제252조 제1항), 공소시효의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다(제66조).   
 
공소제기의 효력은 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실에 대하여도 미치므로 공소제기 이후에 공소장변경이 있는 경우에 변경된 공소사실에 대한 공소시효의 완성 여부는 공소장변경시가 아니라 당초의 공소제기시를 기준으로 판단하여야 하며, 이는 판례의 입장이기도 하다. 따라서 당초의 약식명령의 청구시점인 2015.2.17.을 기준으로 공소시효의 완성 여부를 판단하게 된다. 
 
그리고 공소시효기간의 기준에 있어서는 공소장변경에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 생기는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효의 기준이 되며, 판례도 같은 입장이다. 따라서 변경된 공소사실인 공갈미수죄에 대한 법정형(10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금, 형법 제350조)을 기준으로 하게 되며 2개의 형에서 그 1개를 과할 범죄이므로 중한 형이 장기 10년의 징역형이어서 장기 10년 이상의 징역에 해당하므로(형사소송법 제249조, 제250조) 공소시효기간은 10년이 된다.

3. 공범의 정식재판청구권회복결정에 따른 공소시효정지 여부  
 
공범의 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범에 대하여도 효력을 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 정지된 시효가 다시 진행한다(형사소송법 제253조 제2항). ‘다시 공소시효가 진행되는 시점’과 관련하여 공소가 제기된 당해 사건의 재판이 확정된 때라고만 하고 있을 뿐이므로 공범 중 1인에 대한 약식명령이 확정되면 약식명령이 확정된 때로부터 다시 공소시효가 진행된다고 보아야 한다.
 
이에 따라 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하여도 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다고 보아야 할 것이며, 판례의 입장이기도 하다.4)
 
4. 결 론 
 
甲의 범행일자는 2010.2.13.이므로 공소시효의 기산점도 같은 일자이고, 공소시효기간 10년이 경과한 후인 2020.2.12. 24:00에 공소시효가 완성되므로 당초의 약식명령의 청구시점인 2015.2.17.을 기준으로 아직 공소시효가 완성되기 전이므로 공소시효가 완성되었다며 면소판결을 선고하여야 한다는 甲의 주장은 타당하지 않다.
 
그리고 甲에 대한 약식명령이 확정된 후 정식재판청구권회복결정이 있기까지의 기간 동안은 특별한 사정이 없으므로 乙에 대한 공소시효 진행은 정지되지 않는다.

[유사사례] 
甲이 2010.2.중순경 A를 폭행하였다는 범죄사실로 약식명령이 청구되어 벌금 200만원의 약식명령을 송달받은 사안에서 ‘만일 이 사건에서 기소되지 않은 공범 乙이 있고, 甲에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다면, 그 사이의 기간 동안 乙에 대한 공소시효 진행이 정지되는가 ?   (2015년 제57회 사법시험 2차 제2문의1)

각주)-----------------

1) 대법원 2007.10.25.선고 2006도346 판결,「서적·신문 등 기존의 매체에 명예훼손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손의 범행은 종료하는 것이며 그 서적이나 신문을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지는 않는다는 점을 고려해 보면, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에, 게시행위 후에도 독자의 접근가능성이 기존의 매체에 비하여 좀 더 높다고 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 정도의 차이만으로 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에 범죄의 종료시기가 달라진다고 볼 수는 없으므로 이 경우에도 게재행위 즉시 범죄가 성립하고 종료한다고 보아야 한다.」

2) 乙에게도 범인도피죄가 성립하여 丙의 공범에 해당하지만 사안에 의하면 丙은 상해치사죄로만 2008.4.9. 구속기소되었을 뿐이고 범인도피죄로는 기소되지가 않았기에 공소시효 정지사유가 발생하지 않는다. 

3) 사안에서는 ‘甲이 그날 항소를 포기하여 그대로 판결이 확정되었다’고 하여 1심 선고일인 2008.9.3.에 판결이 확정되었다고 볼 수밖에 없으나 실제 1심 선고 후에 피고인이 항소를 포기하더라도 검사가 바로 항소를 포기하지 않는 한 항소제기기간 7일이 경과한 때에 비로소 판결이 확정된다(형사소송법 제358조).    

4) 대법원 2012.3.29.선고 2011도15137 판결,「(부동산실권리자명의등기에관한법률위반 사건에서) (1) 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다고 하는 것만으로는, 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 기간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다고 볼 아무런 근거도 찾을 수 없다. 더욱이 정식재판청구권이 회복되었다는 사정이 약식명령의 확정으로 인해 다시 진행된 공소시효기간을 소급하여 무효로 만드는 사유가 된다고 볼 수도 없다. 또한 형사소송법이 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 한 것은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로, 이는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하거나 축소하여 해석해서는 아니된다. 그렇다면 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는, 특별한 사정이 없는 한, 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다고 보아야 할 것이다. (2) 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인이 A와 함께 매수한 이 사건 임야에 관하여 A와 공모하여 명의수탁자인 B명의로 2005.7.12. 소유권이전등기를 하였다는 것으로 그 공소시효기간이 5년인 사실, 공범인 A에 대하여는 2010.6.24. 약식명령이 청구되어 2010.10.8. 벌금 500만원의 약식명령이 확정되었다가 2010.11.17. 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 사실, 이 사건 공소는 2011.2.16. 제기된 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 공소시효는 공범인 A에 대하여 약식명령이 청구된 2010.6.24. 일단 정지되었다가 벌금 500만원의 약식명령이 확정된 때인 2010.10.8.부터 다시 진행하여 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 2010.11.17. 이전에 공소시효기간 5년이 이미 경과하였음이 역수상 분명하므로, 피고인에 대한 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 다음에 제기되었다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 면소를 선고한 원심판결은 정당하다.」

■ 이창현 교수는...    
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사    
법무법인 세인 대표변호사    
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
법시험 및 변호사시험 시험위원 

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