홍정선 연세대 법대 교수
[1] 머리말
필자는 지난 7월 1일에 실시되었던 제48회 행정고사 제2차시험 중 행정법 문제의 선정과 채점에 참여하였다. 당시 시험위원은 3인으로 구성되었다. 이하에서 ① 출제되었던 문제, ② 채점기준과 배점, ③ 답안에 대한 채점을 하면서 필자가 느꼈던 점과 수험생들에게 꼭 알려주고 싶은 사항들에 대하여 약간 기술하기로 한다. 우선, 당시에 출제되었던 문제는 다음과 같다.
제 1 문. 아래 두 개의 판결을 공정거래위원회와 건설교통부장관의 입장에서 비판적으로 논평하시오. (각 취소소송의 소송요건은 모두 구비되었음) (총 50점)
1) 공정거래위원회는 甲회사가 乙회사 및 丙회사의 전체 주식을 취득한 것이 독점규제및공정거래에관한법률(약칭 '공정거래법') 제7조 제1항 소정의 기업결합에 해당하고 또한 그 기업결합의 폐단을 시정하는 방법으로서는 그 취득 주식의 전부를 매각하도록 하는 방법밖에 없다고 판단하여, 동법 제16조 제1항 제2호에 의거하여 甲회사에 대하여 위 취득 주식의 전부를 처분할 것을 명하였다. 그런데 甲회사가 제기한 취소소송에서 법원은 甲회사가 乙회사의 주식을 취득한 것은 공정거래법상 금지되는 기업결합에 해당되지 않는다는 이유로, 甲회사 丙회사의 주식을 취득한 것은 기업결합에 해당되긴 하지만, 예컨대 동법 제16조 제1항 제7호에 따라 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있도록 영업방식이나 영업범위를 제한하는 것이 타당한 방법이기 때문에 그 취득 주식 전부의 처분을 명한 것은 과도한 조치라는 이유로, 공정거래위원회의 위 처분을 취소하는 판결을 선고 하였다. (30점)
2) 건설교통부장관은 A시 B동 및 C동 소재 임야지역을 국토의계획및이용에관한법률 제38조 제1항에 의거하여 개발제한구역으로 지정하는 도시관리계획결정을 하였다. 그런데 그 지역의 토지소유자들이 제기한 취소소송에서 법원은 B동 임야지역에 대해서는 도시의 개발을 제한할 필요성이 없다는 이유로, C동 임야지역에 대해서는 도시개발 제한의 필요성은 인정되지만 원고들의 소유토지까지 포함시킨 것은 과도한 조치라는 이유로 위 도시관리계획결정을 취소하는 판결을 선고하였다. (20점)
독점규제및공정거래에관한법률
제7조 [기업결합의 제한] ① 누구든지 직접 또는 대통령령이 정하는 특수한 관계에 있는 자(이하 "특수관계인"이라 한다)를 통하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 "기업결합"이라 한다)로서 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하여서는 아니된다. (이하 생략)
1. 다른 회사의 주식의 취득 또는 소유
2. ～ 5. (생략)
제16조 [시정조치] ① 공정거래위원회는 제7조(기업결합의 제한) 제1항 ... 의 규정에 위반하거나 위반할 우려가 있는 행위가 있는 때에는 당해 사업자 ... 또는 위반행위자에 대하여 다음 각호의 1의 시정조치를 명할 수 있다. (이하 생략)
1. 당해 행위의 중지
2. 주식의 전부 또는 일부의 처분
3. ～ 6. (생략)
7. 기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위의 제한
8. 기타 법위반상태를 시정하기 위하여 필요한 조치
국토의계획및이용에관한법률
제38조 [개발제한구역의 지정]
① 건설교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가... 있다고 인정되는 경우에는 개발제한구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다.
제 2 문. 행정규제기본법 제4조 제2항 단서의 "업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시등으로 정할 수 있다"에 의하여 제정된 고시의 법적 효력을 논하시오. (30점)
제 3 문. 지방자치단체장의 선결처분에 관하여 기술하시오. (20점)
[2] 문제별 채점기준과 배점
■ 제1문(사례형)(50점)
1)번 문제(30점)
Ⅰ. 논점의 정리(문제의 소재)
▣ 설문은 통상의 행정의 자유와 법적 구속, 달리 말한다면 행정의 자율과 행정소송의 심사강도(통제밀도)의 문제를 쟁점으로 한다는 점을 기술한다.
Ⅱ. 판단여지
▣ 독점규재및공정거래에관한법률 제7조 제1항이 정하는 기업결합의 문제로서 ‘경쟁의 실질적 제한’의 개념은 불확정개념으로서 법률요건에 해당하고, 이것은 판단여지 내지 요건재량의 문제임을 기술한다.
▣ 판단여지와 재량의 같은 점과 다른 점을 비교한다.
▣ 판단여지의 인정가능성에 대한 학설과 판례의 일반적인 태도를 언급한다.
▣ 설문에서 나타난 판례의 입장에 대하여 기술한다.
Ⅲ. 재량
▣ 독점규재및공정거래에관한법률 제16조 제1항에 따른 시정조치의 선택은 재량행위임을 기술한다. 이와 관련하여 기속행위와 재량행위의 구별에 관해 간략히 언급한다.
▣ 재량권행사의 한계 내지 재량하자에 언급하고, 설문과 관련하여 재량하자에 비례원칙위반이 문제될 수 있음을 언급한다.
▣ 비례원칙의 내용을 약술한다.
▣ 설문에서 나타난 공정거래위원회의 결정(취득주식 전부매각의 명령)이 비례원칙에 따른 것인가의 여부를 검토한다. 법원이 독자적․적극적으로 비례원칙에 적합한 방법을 확정하고, 그에 따라 공정거래위원회의 결정의 위법여부를 판단하는 것이 아님을 유의하여야 한다.
Ⅳ. 결어
▣ 앞에서 검토한 Ⅱ.와 Ⅲ. 의 내용을 종합적으로 간략히 정리한다.
2)번 문제(20점)
Ⅰ. 논점의 정리(문제의 소재)
▣ 설문은 계획법상 행정의 자유와 법적 구속, 달리 말한다면 행정의 자율과 행정소송의 심사강도(통제밀도)의 문제를 쟁점으로 한다는 점을 기술한다.
▣ 설문에서는 요건-효과의 문제가 아니라 목적-수단의 문제가 있음을 기술한다.
Ⅱ. 국토의계획및이용에관한법률 제38조 제1항의 검토
▣ “건설교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 개발제한구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다”고 규정하고 있는 국토의계획및이용에관한법률 제38조 제1항은 “도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우에는”이라는 요건부분과 ”개발제한구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다“라는 효과부분으로 구성도어 있다고 할 수 있으나, 이것은 통상의 불확정개념에 대한 판단여지 및 재량(결정재량․선택재량)의 문제가아니라 계획재량의 문제임을 기술한다.
▣ 계획재량과 행정재량(통상의 재량)의 같은 점과 다른 점을 간략히 기술한다.
Ⅲ. 계획재량의 통제
▣ 계획재량에서 사법적 통제범위로 계획목표의 적법성, 계획수단의 비례성, 계획절차의 적법성, 그리고 형량명령에 관해 언급한다.
▣ 형량명령과 관련하여 형량하자를 언급한다.
▣ 설문에서 나타난 건설교통부장관의 결정(도시관리계획결정)의 적법여부를 검토한다. 여기서 법원이 독자적․적극적으로 도시관리계획결정의 적법․타당여부를 판단하는 것이 아니고, 이익형량 등을 통해 사후적으로 건설교통부장관의 결정의 타당성여부를 판단하는 것임을 유의하여야 한다.
Ⅳ. 결어
▣ 앞에서 검토한 Ⅱ.와 Ⅲ. 의 내용을 종합적으로 간략히 정리한다.
■ 제2문(약술형)(30점)
Ⅰ. 의의(문제상황)
1. 고시의 의미를 기술한다
▣ 졸저, 행정법특강, 제3판 136쪽 1) 고시형식의 행정규칙 부분 참조
2. 행정입법의 형식을 기술한다.
▣ 헌법 제75조와 제95조 참조
3. 행정입법의 형식과 행정입법의 내용의 상관관계를 기술한다
▣ 같은 책 117쪽 2. 법규명령과 법형식, 같은 책 134쪽 2, 행정규칙과 법형식 부분 참조
4. 행정규제기본법 제4조 제2항 단서가 헌법 제37조 제2항, 제40조, 제75조, 그리고 제95조와 관련하여 문제가 됨을 기술한다.
Ⅱ. 법규성 인정 여부
1. 학설의 상황을 기술한다.
▣ 같은 책 140쪽 1. 행정규칙형식의 법규명령(고시형식과 법규명령사항) 부분 참조
2. 판례의 입장을 기술한다
▣ 같은 책 141쪽 판례 참조
3. 결어
Ⅲ. 기타
1. 통상의 법규명령과 제정절차(특히 공표절차) 등을 중심으로 비교한다.
▣ 같은 책 125쪽 1. 적법요건 부분 참조
2. 규범구체화 행정규칙과 법적 근거 등을 중심으로 비교한다.
▣ 같은 책 135쪽 [참고] 규범구체화 행정규칙 참조
3. 기타
■ 제3문(약술형)
Ⅰ. 선결처분의 의의와 성질
Ⅱ. 선결처분의 요건
Ⅲ. 선결처분의 효과
Ⅳ. 유사제도
▣ 선결처분 전반에 관해 같은 책 819쪽․820쪽 참조
[3] 전하고 싶은 사항들-기술의 편의상 지적사항을 나열하기로 한다
(1) 제1문 1)과 관련하여
◯ 설문에서 취소소송의 소송요건이 구비되었다고 하였음에도 불구하고 처분성 등 소송요건을 상론하는 답안이 꽤 있었다. 문제를 꼼꼼히 읽어야 할 것이다.
◯ 요건부분과 관련하여 판단여지에 대한 언급이 전혀 없는 답안이 꽤 있었다. 공부가 미흡한 탓일 것이다.
◯ 효과부분과 재량하자에 대한 언급이 전혀 없는 답안이 있었고, 재량하자를 언급하면서도 비례원칙에 대한 언급이 전혀 없는 답안도 있었다.
(2) 제1문 2)와 관련하여
◯ 계획재량이 아니라 판단여지로만 설명한 답안도 있었다.
◯ 도시계획을 판단여지로 보는 답안이 많았다.
◯ 계획재량과 판단여지를 구분하지 못하는 답안도 많았다.
◯ 형량하자만 언급하고, 목적, 수단, 절차의 통제에 관해서는 전혀 언급하지 아니한 답안이 매우 많았다. 이에 관해서는 간략히 언급하여야 할 것이다.
◯ 소송요건 전부를 기술하는 답안도 있었다.
(2) 제2문과 관련하여
◯ 고시의 의미를 모르는 답안이 너무도 많았다.
◯ 대다수의 답안이 문제의 뜻을 모르는 것 같았다.
◯ 대부분의 답안은 서술순서에 문제가 많았다.
◯ 대부분의 답안은 헌법재판소의 입장에 관하여 언급하지 아니하였다.
◯ 헌법에 없는 형식의 법규명령의 인정이라는 근원적인 문제점을 지적하는 답안이 거의 없었다.
◯ 효력 이외의 사항을 상론하는 답안도 꽤 있었다.
◯ 문제가 법령에 근거가 있는 경우임을 간과한 답안이 있다.
◯ 규범구체화 행정규칙으로 보고 규범구체화 행정규칙의 인정여부를 기술한 답안도 있었다.
◯ 효력문제 뿐만 아니라 그 밖의 모든 것 다 쓰려고 한 답안도 적지 않았다. 출제된 문제를 잘 읽지 아니한 것으로 보였다.
◯ 행정규제기본법 제4조 제2항 단서를 물은 것이지, 법령보충규칙 전반을 물은 것이 아니라는 점을 기억한 답안이 많지 않았다.
◯ 수권여부기준설이 법규명령인지의 판단기준이지, 수권여부기준설에 따른 법규명령이 반드시 법규성을 갖는다고 말할 수 없음에도 반드시 법규성을 갖는다고 기술한 답안도 있었다.
(3) 제3문과 관련하여
◯ 제3문은 전형적인 법해석의 문제이지만, 제대로 해석을 한 답안은 많지 않았다.
◯ 선결처분의 개념을 깔끔하게 정리한 답안이 많지 않았다.
◯ 선결처분의 요건을 정확하게 분류하여 정리한 답안이 많지 않았다.
◯ 요건부분이 중요한 것임에도 불구하고, 대부분의 답안이 요건부분에 대한 설명이 미흡하였다.
◯ 유사제도를 기술한 답안은 보기 어려웠다.
(4) 종합적인 평(결론에 갈음하여)
◯ 가장 중요한 점은 우선 수험생들이 행정법에서 사용되는 개념을 정확하게 이해하고 기억하여야 한다는 점이다. 개념을 모른다면 정확한 답안의 작성이 불가능하기 때문이다. 답안 첫머리에 기술된 개념의 정의가 정확하지 않거나 그릇된 것이라면, 그 답안과 관련하여 채점관에게 불리한 예단을 가져다 줄 수도 있다는 점을 명심하여야 한다.
◯ 행정법상 여러 개념의 정확한 이해를 위해서는 다소 힘이 들지라도 깊이 있는 책을 읽는 것이 필요할 것이다. 만약 첫눈에 이해된다면, 만약 한번만 보고도 행정법상 여러 개념이 이해된다면, 공부하는 자가 천재이든지 아니면 기술된 내용이 너무도 소박하던지 둘 중의 하나일 것이다. 행정법을 공부한다는 것이 그렇게 소박하고도 간단한 일이 아님을 알아야 한다. 둘러 가는 것이 빨리 가는 지름길일 수 있다는 점을 한번쯤 생각해 보기 바란다.
◯ 전반적으로 보아 수험생들의 수준이 그리 높지 않았다. 필자의 기억으로 40점미만의 점수를 주었던 답안도 꽤 있었다. 최고점으로 근 70점을 준 답안도 있었으니 필자의 채점이 지나쳤다 말하기는 어렵다고 생각한다. 선발예정인원이 200명이니 행정고시에 과락사태는 발생하지 아니할 것이다.
◯ 끝으로 수험생에 몇 가지 추가적으로 당부한다. 답안의 글씨는 채점관이 쉽게 읽어볼 수 있도록 써주기 바란다. 일부 답안은 읽는데 너무도 힘이 들었다. 그리고 색깔이 짙은 필기구를 사용하기를 권한다. 연한 글씨는 경우에 따라 읽기가 어려웠다. 답안에 외국학자(특히 독일학자)의 이름을 기술하는 것이 필자에게는 좋게 보이지 않았다. 하여간 수험자의 답안은 채점관의 마음을 빼앗는 것이어야 한다. 그것은 수준 높은 지식에 근거한 수준 높은 답안의 경우에만 가능할 것이다. 모든 수험생들의 건승을 기원하면서...
