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신호진 박사의 형법 사례형 판례정리-9
신호진  |  desk@lec.co.kr
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승인 2017.09.29  12:21:16
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신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수 

9. 지속적 위험에 대한 정당방위

 

《사안》 여대생 甲은 약 12살 때부터 의붓아버지인 丙의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 왔고, 그밖에 丙으로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔다. 甲의 남자친구 乙은 甲으로부터 丙과의 관계를 고백 받고 같이 번민하다가 丙을 살해하기로 공모한 후, 乙이 시장에서 범행에 사용할 식칼, 공업용 테이프, 장갑 등을 구입하여 甲과의 전화통화로 범행시간을 정하고, 약속된 시간인 01:30경 甲이 열어준 문을 통하여 丙의 집안으로 들어간 다음, 이어서 丙이 술에 취하여 잠들어 있는 방에 몰래 들어가 식칼로 丙의 심장을 1회 찔러 살해하였다.
甲의 죄책은?

* 사안판례 : 大判 92도2540.
* 논점기출 : 2014년 사법시험.
* 참고교재 : 형법요론 233면.

[1] 문제의 제기

甲은 乙과 공모하여 丙을 살해하였으므로 살인죄(제250조 제1항)의 구성요건해당성이 인정된다. 다만 甲은 12살 때부터의 丙의 지속적인 성폭행으로부터 자신을 방위하기 위하여 丙을 살해하였는데, 살해 당시 丙은 술에 취하여 잠들어 있는 상태였기 때문에 정당방위의 ‘침해의 현재성’ 또는 긴급피난의 ‘위난의 현재성’이 인정될 것인지가 문제된다.

[2] 정당방위와 침해의 현재성

1. 의 의


정당방위(제21조 제1항)란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. ‘현재의 침해’란 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나, 방금 막 개시되었거나, 아직도 계속되고 있는 경우를 말하므로 과거·장래의 침해에 대해서는 정당방위를 할 수 없다. 여기서 위험상태가 일정기간 계속되어 앞으로도 동일한 침해가 예상되는 경우에 침해의 현재성을 인정할 수 있는지가 문제된다.

2. 지속적 위험과 침해의 현재성 인정여부

⑴ 견해의 대립


① 학 설 : i) 과거부터 계속되어 온 침해행위가 언제든지 반복될 현실적 가능성을 지니고 있는 경우에는 정당방위의 침해의 현재성을 인정할 수 있다는 긍정설과, ii) 침해의 급박성을 인정할 수 없으므로 정당방위의 현재성은 인정할 수 없으나 긴급피난의 현재성은 인정될 수 있다는 부정설(다수설)이 대립되어 있다.

② 판 례 : 자신을 지속적으로 성폭행을 해 온 의붓아버지를 살해한 사건에서 “현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다”라고 판시함으로써 긍정설의 입장을 취하였다. 그러나 상당성을 부정하여 정당방위의 성립은 부정하였다.

③ 결 어 : 정당방위에서 요구되는 것은 ‘침해’의 현재성이고, 침해의 현재성은 공격이 직접 임박한 것 또는 방금 막 시작된 것을 의미한다. 따라서 부정설이 타당하다.

⑵ 사안의 검토

甲이 丙을 살해할 당시에는 丙은 술에 취하여 잠들어 있는 상태였기 때문에 甲에 대한 성폭행이 임박했거나 막 시작되었다고는 할 수 없다. 따라서 침해의 현재성을 인정할 수 없으므로 甲의 행위는 정당방위에 해당되지 않는다. 그러나 이러한 지속적인 침해가 긴급피난의 ‘현재의 위난’에 해당될 것인지를 검토할 필요가 있다.

[3] 긴급피난과 위난의 현재성

1. 의 의


긴급피난(제22조 제1항)이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. ‘현재의 위난’이란 이미 발생한 위난상태에 처해있거나 위난의 발생이 거의 확실할 것으로 예상되는 경우를 의미하는데, 긴급피난에서의 위난의 현재성의 범위가 정당방위에서의 침해의 현재성의 범위보다 넓은 것인지가 문제된다.

2. 위난의 현재성의 범위

⑴ 학 설


i) 정당방위에서 침해의 현재성은 침해가 급박하거나 개시된 것을 의미하지만 긴급피난에서 위난의 현재성은 침해의 발생이 근접한 상태를 의미하므로 긴급피난에서 위난의 현재성은 정당방위에서 침해의 현재성보다 범위가 넓다는 긍정설(다수설)과, ii) 긴급피난의 요건은 정당방위의 요건보다 엄격하게 해석해야 하기 때문에 긴급피난에서 위난의 현재성을 정당방위에서 침해의 현재성보다 넓게 파악해서는 안 된다는 부정설이 대립되어 있다.

정당방위는 ‘침해’의 현재성을 요구하지만 긴급피난은 ‘위난’의 현재성을 요구한다. 따라서 침해는 적어도 급박해야만 시작되지만 위난은 충분한 가능성만으로도 시작되므로 현재성의 범위를 달리 파악하는 긍정설이 타당하다.

⑵ 사안의 검토

긍정설에 의하면 위험상태가 오랫동안 반복되어 앞으로도 같은 침해가 예상되는 지속적 위난의 경우에도 위난의 현재성이 인정되므로 甲에 대한 丙의 지속적인 위해는 긴급피난에 있어서 현재의 위난에 해당된다. 그러나 ‘상당한 이유’를 인정할 수 있는지가 문제된다.

3. 상당한 이유

⑴ 의 의


긴급피난에서 피난행위는 사회상규에 비추어 당연하다고 인정되어야 한다. 상당한 이유는 1) 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단일 것을 요한다는 보충성의 원칙과 2) 피난행위에 의하여 보호되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 본질적으로 우월한 것이어야 한다는 균형성의 원칙, 그리고 3) 피난행위 자체가 사회윤리나 법정신에 비추어 적합한 수단이어야 한다는 적합성의 원칙을 그 내용으로 한다.

⑵ 사안의 검토

사안과 같은 방어적 긴급피난의 경우에는 보호이익의 우월성이 인정되지 않아도 되지만, 살해보다는 경한 상해 등을 통해서도 위난을 피할 수 있었기 때문에 보충성이 인정되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 따라서 긴급피난에 의하여 위법성이 조각될 수 없다.

[4] 문제의 해결

甲의 행위는 살인죄의 구성요건에 해당하지만, 침해의 현재성이 인정되지 않으므로 정당방위가 성립할 수 없다. 한편 긴급피난의 위난의 현재성은 인정되지만 상당성이 없으므로 긴급피난도 성립할 수 없다. 따라서 살인죄가 성립한다. 다만 적법행위에 대한 기대가능성이 없거나 감소되었다고 볼 경우에는 책임의 조각이나 감경은 가능할 수 있다.

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