[이창현 교수의 형사교실]수사상의 증거보전과 수사의 종결
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[이창현 교수의 형사교실]수사상의 증거보전과 수사의 종결
  • 이창현
  • 승인 2017.08.18 11:14
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 증인신문청구와 증거보전청구]

대학병원에 근무 중인 교수 甲은 수련의들과 회식을 하고 끝까지 남은 수련의 A, B와 함께 단란주점에 가서 술을 계속 마시고 노래를 불렀는데, 이후 A가 위 노래방에서 甲으로부터 강제추행을 당하였다며 고소하였다. 그런데 검찰 수사 중에 A의 강제추행 주장과는 달리 甲은 함께 노래방에 갔던 것은 사실이지만 A와는 신체적 접촉이 전혀 없었다며 강제추행을 극구 부인하였다.
이에 검사가 노래방에서 유일한 목격자인 B에 대해 참고인조사를 위해 소환하였으나 B는 이유없이 소환에 불응하였다.
검사가 수사 중에 B의 진술을 얻기 위해 취할 수 있는 조치에 대해 검토하시오.

1. 문제의 제기

수사기관에서는 수사에 필요한 때에는 참고인의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있으나 이러한 참고인조사(형사소송법 제221조)는 임의수사이므로 참고인이 출석의무나 진술의무가 없기 때문에 참고인이 출석을 거부하면 그 진술을 확보할 수가 없기에 수사상의 증거보전으로 증인신문의 청구와 증거보전청구를 검토할 수 있다.

2. 증인신문의 청구

증인신문의 청구는 참고인이 수사기관에 출석 또는 진술을 거부하는 경우에 검사가 제1회 공판기일 전까지 판사에게 참고인에 대한 증인신문을 청구하여 그 진술증거를 수집보전하는 제도이다(형사소송법 제221조의2).

그리고 그 요건은 ① 증인신문의 필요성이 있어야 하고, ② 제1회 공판기일 전이어야 한다. 여기서 ‘증인신문의 필요성’이란 범죄수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 수사기관에 출석 또는 진술을 거부한 경우이다. 

3. 증거보전청구

증거보전청구는 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인의 청구에 의하여 판사가 제1회 공판기일 전에 압수, 수색, 검증, 증인신문 등을 하는 제도이다(형사소송법 제184조).

그리고 그 요건은 ① 증거보전의 필요성이 있어야 하고, ② 제1회 공판기일 전이어야 한다. 여기서 ‘증거보전의 필요성’이란 증거를 보전하지 않으면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정을 말하며 증거조사 자체가 불가능하거나 어려운 경우뿐만 아니라 증거의 변경 등으로 증명력에 변화가 우려되는 경우이다.

4. 결 론

B는 A가 고소한 강제추행 사건의 유일한 목격자인데도 현재 검사 수사 중의 소환에 불응하여 출석하지 않고 있으므로 증인신문의 필요성이 인정될 뿐만 아니라 제1회 공판기일 전이므로 검사는 증인신문의 청구를 할 수 있다.

또한 피의자 甲과 수련의 B의 사이는 사제지간으로 특히 대학병원의 도제식 수련분위기에 의해 B가 의도적으로 참고인조사에 불응하고 있기에 앞으로 증언불능이나 진술변경의 우려가 높아 증거보전의 필요성도 인정되고 제1회 공판기일 전이므로 검사는 증거보전청구도 할 수 있다고 하겠다.

[사례 2 : 불기소처분에 대한 고소인의 불복]

甲은 대학 동창인 A에게 사업자금으로 금1억원을 투자하였다가 반환을 요청하였으나  계속 받지 못하게 되자 “다음 주까지 투자금을 돌려주지 않으면 네 회사나 집에 불을 내고 말겠다”는 내용을 A의 휴대폰 문자 메시지로 전송하였다.
이에 A는 甲의 주소지를 관할하는 서초경찰서에 협박죄로 고소하였고, 경찰조사에서 甲은 위와 같이 협박한 사실을 자백하였다. 그리하여 甲은 협박죄에 대해 기소의견으로 서울중앙지방검찰청에 송치되었고, 사건을 배당받은 검사는 甲을 조사한 후에 위와 같은 내용을 확인하였으나 甲에 대해 기소유예 처분을 하여 사건을 종결하고 말았다. 
이에 대해 고소인 A가 불복할 수 있는 방법(그 불복이 거부된 경우의 다른 불복방법을 포함)을 검토하시오.                                     

1. 문제의 제기

검사가 甲에 대한 협박죄 고소사건을 기소유예로 불기소처분한 경우에 고소인의 항고 및 재정신청 등의 불복방법을 살펴본다.      

2. 항고와 재정신청 및 재정신청 기각결정에 따른 재항고 가능성   

고소인과 형법 제123조에서부터 제126조까지의 죄의 고발인은 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정신청을 할 수 있으나(형사소송법 제260조 제1항) 재정신청을 하기 전에 검찰항고전치주의에 의해 먼저 항고를 거쳐야 한다(동조 제2항, 검찰청법 제10조). 재정신청은 기소편의주의를 규제하기 위한 제도이기도 하므로 그 대상은 모든 범죄에 대한 검사의 불기소처분이기에 기소유예 처분도 포함된다는 것이 판례의 입장이다.1) 

따라서 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 등은 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 그 검사가 속하는 지방검찰청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청의 검사장에게 항고할 수 있다(검찰청법 제10조 제1항, 제4항). 그리고 항고를 한 자는 항고를 기각하는 처분에 불복하는 경우 등에 검찰총장에게 재항고를 할 수 있으나 재정신청을 할 수 있는 자는 제외되므로 위 재항고를 할 수는 없고 바로 재정신청을 하여야 한다(제3항).

재정신청을 하려는 자는 항고기각결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 제출하여야 하며(형사소송법 제260조 제3항), 위 검사장 등은 7일 이내에 재정신청서 등을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다(제261조).

형사소송법상 고등법원의 재정결정에 대하여는 불복할 수 없다는 규정은 헌법재판소에서 공소제기결정이 아닌 재정신청기각결정에 대하여는 그 불복에 재항고가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위배된다는 결정을 하였고,2) 최근 위 결정과 같은 취지로 개정이 이루어져3) 재정신청을 기각하는 결정에 대하여는 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고(재항고)할 수 있는 것이다((제262조 제4항, 제415조).

3. 결 론

A는 검사의 甲에 대한 기소유예 불기소처분에 대하여 고소인으로서 먼저 불기소처분을 통지받은 날로부터 30일 이내에 서울중앙지방검찰청에 항고장을 제출할 수 있고, 서울고등검찰청으로부터 항고기각 결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 재정신청서를 불기소처분을 한 서울중앙지방검찰청에 제출할 수 있고, 서울고등법원으로부터 재정신청을 기각하는 결정을 받은 때에는 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법 등의 위반이 있는 경우에 한하여 서울고등법원에 즉시항고장을 제출할 수 있다.      

[사례 3 : 재정신청서 제출에서의 재소자에 대한 특례 준용 여부와 재정신청기각결정에 대한 불복]

사기사건의 피고인으로 구속 중인 甲은 乙을 횡령혐의로 서울중앙지방검찰청에 고소하였는데, 그 소속 검사 S는 乙의 횡령혐의에 대해 기소유예 처분을 하였다.
이에 대해 甲이 항고하였는데, 2017.6.22. 甲은 구치소에서 항고기각결정을 통지받게 되어 같은해 6.29. 재정신청서를 작성하여 구치소 교도관에게 제출하였으나 그 재정신청서는 같은해 7.6. 검사 S 소속의 서울중앙지방검찰청에 접수되었다.
서울중앙지방검찰청은 같은해 7.10. 재정신청서와 의견서, 수사관계서류 및 증거물을 서울고등검찰청을 경유하여 서울고등법원에 송부하였는데, 서울고등법원은 甲의 재정신청서가 기간이 지난 후에 제출되어 부적법하다는 이유로 재정신청기각결정을 하였다.

(1) 서울고등법원의 기각결정은 적법한 것인지와 (2)甲이 기각결정에 대해 불복할 수 있는지에 대해 각 검토하시오.                                        

1. 문제의 제기

甲이 재정신청을 하려면 항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 재정신청서를 제출하여야 하므로 위 기간을 도과한 여부와 고등법원의 재정신청기각결정에 대해 불복할 수 있는지에 대해서는 헌법재판소의 결정과 최근의 형사소송법 개정 내용을 통해 살펴본다.

2. 재정신청서 제출기간의 도과 여부 

재정신청을 하려는 자는 항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 하는데(형사소송법 제260조 제3항), 재정신청인이 구치소 등에 있는 재소자인 경우에 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 그 제기기간 내에 제기한 것으로 간주하는 재소자에 대한 특칙(제344조 제1항)이 준용될 수 있는지에 대해 논의가 되고 있다. 

판례는 재정신청기각결정에 대한 재항고나 그 재항고기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고에서 그 법정기간 준수 여부와 관련하여 다수의견은 법정기간 준수에 대하여 도달주의 원칙을 정하고 재소자 피고인 특칙의 예외를 개별적으로 인정한 형사소송법의 규정내용과 입법 취지, 재정신청절차가 형사재판절차와 구별되는 특수성, 법정기간 내의 도달주의를 보완할 수 있는 여러 형사소송법상 제도, 신속한 특급우편제도의 이용가능성 등을 고려하여 재소자에 대한 특칙은 준용되지 않는다는 입장이고, 소수의견은 재소자에 대한 특칙이 구치소 등에 구금되어 있는 재소자라는 처지가 형사소송법상 권리행사를 심각하게 제약하고 있는 현실적인 측면과 제출기간이 매우 짧다는 점 등을 고려하여 재소자에 대한 특칙은 재소자인 재정신청인에게도 준용되어야 한다는 입장이다.4)

검토하면 고소인인 재정신청인과 검사에 의하여 공소가 제기된 피고인의 지위가 본질적으로 다르므로 재소자에 대한 특칙의 준용규정이 없는 상황이므로 도달주의 원칙에 의하는 판례의 다수의견이 타당하다고 하겠다. 

3. 재정신청기각결정에 대한 불복 여부 

재정신청에 대해 공소제기결정이 아닌 재정신청기각결정에 대하여는 그 불복에 재항고가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위배된다는 헌법재판소의 결정이 있었고,5) 최근 개정 형사소송법을 통해 위 결정과 같은 취지로 개정이 이루어져 재정신청을 기각하는 결정에 대하여는 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고(재항고)할 수 있다(제262조 제4항, 제415조).

4. 결 론

甲이 2017.6.22. 구치소에서 항고기각결정을 통지받고 같은해 6.29. 재정신청서를 작성하여 구치소 교도관에게 제출하였으나 그 재정신청서는 10일의 제출기간을 도과한 같은해 7.6. 검사 S 소속의 서울중앙지방검찰청에 접수되었으므로 재정신청이 법률상의 방식에 위배되기에 서울고등법원의 기각결정은 적법하다.

그리고 위와 같은 재정신청기각결정에 대하여 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있다면 서울고등법원에 즉시항고장을 제출하여 대법원에 즉시항고로 불복할 수가 있을 것이다. 

[사례 4 : 공소제기 후에 강제수사로서의 압수수색의 허용 여부]

공정거래위원회 경쟁국 소속 행정사무관 甲은 2016.3.하순경 세종시 다솜로 소재 OO식당에서 A로부터 甲이 담당하고 있는 불공정거래행위 신고업무와 관련하여 잘 봐달라는 취지로 건네주는 액면 금100만원권 자기앞수표 5매를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 혐의로 2016.11.29. 뇌물수수죄로 공소제기되었다.
위 사건과 관련하여 제1회 공판기일 전에 검사가 피고인 甲의 집에 있는 자립예탁금 거래내역표, 해당거래 청구 및 수표발행전표 사본, 자기앞수표 사본 등을 압수할 수 있는지를 검토하시오.      

1. 문제의 제기

검사가 공소제기 후에도 압수수색을 위하여 압수수색영장을 청구할 수 있는지가 문제된다.

2. 공소제기 후의 검사에 의한 압수수색 가능성

甲의 집에 있는 자립예탁금 거래내역표 등을 압수하기 위해서는 원칙적으로 형사소송법 제215조에 의해 사전에 압수수색영장을 발부받아야 하는데, 이미 검사가 甲에 대하여 공소제기를 하였기에 공소제기 후에 수사기관에 의한 압수수색이 허용되는지에 대해 견해가 나뉘고 있다.

학설로 ① 긍정설은 수사기관의 압수수색에 관해 형사소송법 제215조가 영장청구의 시기를 제한하지 않고 있고, 이러한 압수수색이 피고인의 방어활동에 영향을 미치지 않는다는 이유로 제1회 공판기일 이전에는 수사기관에 의한 압수수색이 가능하다는 견해이고, ② 부정설은 공소제기가 되면 사건이 법원에 계속되므로 압수수색도 법원의 권한이고 제1회 공판기일 전에 긴급한 사정이 있는 때에는 증거보전절차에 의한 증거보전이 가능하므로 공소제기 후에는 수사기관에 의한 압수수색이 허용되지 않는다는 견해이다. 판례는 부정설의 입장을 취하고 있다.6)

검토하면 형사소송법이 제215조에서 검사가 압수수색영장을 청구하는 시기를 명시하고 있지는 않지만 수사절차에서의 압수수색과 공판절차에서의 압수수색을 구분하고 있으므로 판례와 같이 ① 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우(형사소송법 제216조 제2항)와 ② 임의제출물 압수의 경우를 제외하고는 공소제기 후에는 수사기관이 압수수색을 할 수가 없다고 할 것이다.

3. 결 론

긍정설에 의하면 공소제기 후라도 제1회 공판기일 전이므로 형사소송법 제215조에 의해 사전에 압수수색영장을 발부받으면 甲의 집에서 자립예탁금 거래내역표 등을 압수할 수가 있을 것이지만 판례와 부정설에 따라 이미 甲은 공소제기가 되었고 위와 같은 예외적인 상황도 아니므로 검사는 법원으로부터 압수수색영장을 발부받아 집행할 수는 없다고 하겠다.

[유사사례]
甲과 乙은 2013.12.2. 도박장소개설죄 등으로 서울중앙지방법원에 불구속 기소되었고, 형사 7단독 재판부에 배당되어 제1회 공판기일이 2014.1.3.로 지정되었다. 수사검사는 2013.12.26. 서울중앙지방법원 영장전담판사로부터 압수수색영장을 발부받아 甲의 집에서 영업장부를 압수한 후, 그 영업장부와 압수조서를 공판기일에 증거로 제출하였다. 위 영업장부와 압수조서는 증거능력이 인정되는가? (2014년 제3회 변호사시험 사례형 제1문)

<해 설>

사례형 1문의 전체 100점 중에서 배점이 20점이었다. (1) 문제의 제기, (2) 공소제기 후의 검사에 의한 압수수색의 위법성, (3) 결론의 순서로 서술하면 될 것이다.
공소제기 후의 압수·수색 논의를 통해 판례에 따르면 영업장부를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재하지 않으므로 증거능력이 인정되지 않고, 압수조서는 영업장부를 압수하였다는 내용이 기재된 것으로 영업장부를 기초로 획득한 2차적 증거인데 영업장부에 대한 위법한 압수처분과 인과관계가 희석 내지 단절되었다고 평가할 수 있는 예외상황이 존재하지 않으므로 압수조서도 증거능력이 인정되지 않는다고 보아야 한다.

각주)-----------------
1) 대법원 1988.1.29.자 86모58 결정,「기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분(기소유예)을 할 수 있는 재량을 갖고 있기는 하나 그 재량에도 스스로 합리적 한계가 있는 것으로서 이 한계를 초월하여 기소를 하여야 할 극히 상당한 이유가 있는 사안을 불기소처분한 경우 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라 하지 않을 수 없고 이러한 부당한 처분을 시정하기 위한 방법의 하나로 우리 형사소송법은 재정신청제도를 두고 있다.」
2) 헌법재판소 2011.11.24.선고 2008헌마578, 2009헌마41?98(병합) 결정,「형사소송법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다”는 부분은, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 법 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한, 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하고, 또 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 합리적 이유없이 재정신청인을 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다.」
3) 2016.1.6.에 공포·시행된 형사소송법 개정에서 제262조 제4항의 전문이 ‘제2항 제1호의 결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있고, 제2항 제2호의 결정에 대하여는 불복할 수 없다’라고 변경되었다. 
4) 대법원 2015.7.16.자 2013모2347 전원합의체 결정,「① 법정기간 준수에 대하여 도달주의 원칙을 정하고 재소자 피고인 특칙의 예외를 개별적으로 인정한 형사소송법의 규정 내용과 입법 취지, ② 재정신청절차가 형사재판절차와 구별되는 특수성 등을 종합하여 보면, 재정신청기각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다고 해석함이 타당하다.」; 대법원 1998.12.14.자 98모127 결정.
5) 헌법재판소 2011.11.24.선고 2008헌마578, 2009헌마41?98(병합) 결정,「형사소송법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다.”는 부분은, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 법 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한, 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하고, 또 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 재정신청인을 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다.」
6) 대법원 2011.4.28.선고 2009도10412 판결,「형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.」

■ 이창현 교수는...    
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사    
법무법인 세인 대표변호사    
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원 

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hsk 2019-09-11 01:33:43
읽음

이흥수 2018-03-31 09:28:38
교수님이 법규를 새로 제정하셨네요

제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.

규정에는 '1회 공판전이라도' 라고 되어 있는데 교수님의 법(해석)에는 '1회 공판기일 전'이러고 개정을 하

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