신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수
《사안》 甲은 친구인 乙로부터 乙의 여동생을 강간한 丙을 혼내주러 가자는 연락을 받고 乙과 함께 丙을 만난 후, 甲이 각목으로 丙의 머리 부분을 4회 때리고 乙이 부엌칼을 丙의 목에 들이대면서 주먹과 발로 무수히 때려 이를 견디지 못한 丙이 도망가자, 甲은 乙의 뒤를 따라 丙을 추격하던 중 乙이 떨어뜨린 위 부엌칼을 소지하게 된 다음 격분한 나머지 乙에 의하여 붙잡힌 丙의 좌측 흉부를 살인의 고의 없이 위 부엌칼로 1회 찔러 상해를 가하고 이로 인하여 실혈로 사망에 이르게 하였다.
甲과 乙의 죄책은?
* 사안판례 : 大判 2000도745.
* 논점기출 : 2013년 사법시험; 2016년 변호사시험.
* 참고교재 : 형법요론 216~217면.
[1] 문제의 제기
甲과 乙의 상해행위로 인하여 丙이 사망하였고, 甲과 乙에게는 丙의 사망에 대한 예견가능성이 인정되는데, 이 경우 甲과 乙에게 결과적 가중범인 상해치사죄(제259조 제1항)의 공동정범이 성립할 것인지가 문제된다.
[2] 결과적 가중범의 공동정범의 인정 여부
1. 견해의 대립
⑴ 학 설
결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범이 성립할 수 있는가에 대해서는, i) 과실범의 공동정범도 가능하므로 공동자 전원이 중한 결과에 대하여 과실이 있는 경우에는 결과적 가중범의 공동정범이 성립한다는 긍정설과, ii) 상호간에 의사연락이 없어 공동의사가 존재하지 않는 과실범의 공동정범은 인정할 수 없으므로 결과적 가중범의 공동정범도 성립할 수 없다는 부정설(다수설)이 대립되어 있다.
⑵ 판 례
“결과적 가중범의 공동정범은 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다”고 하여 긍정설의 입장을 취하고 있다.
⑶ 결 어
과실범의 공동정범은 인정할 수 없으므로 부정설이 타당하다.
2. 사안의 검토
부정설에 의하면, 의사연락이 있었던 고의범인 기본범죄에 대해서만 공동정범이 성립하고, 과실에 의한 중한 결과에 대해서는 의사연락이 없었으므로 각자에게 과실이 있는 경우에 동시범이 될 뿐이다. 따라서 甲과 乙에게는 상해치사죄가 성립하지만, 그 가담형태에 있어서는 상해 부분에 대해서만 공동정범이 성립하고, 丙의 사망 부분에 대해서는 동시범의 관계에 있다.
[3] 문제의 해결
甲과 乙에게 상해치사죄의 공동정범은 성립되지 않는다. 그러나 판례에 의하면 甲과 乙에게는 丙의 사망에 대해서는 공동의사가 없었을지라도 상해행위를 공동으로 할 의사는 있었고, 또한 丙의 사망에 대한 예견가능성이 인정되므로 상해치사죄의 공동정범이 성립한다.
