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신호진 박사의 형법 사례형 판례정리-5
신호진  |  desk@lec.co.kr
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승인 2017.07.28  12:00:30
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신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수

【사안】 체육교사 甲은 도박으로 인하여 많은 빚을 지게 되자 돈을 뜯어낼 목적으로 중학생 乙을 자신의 아파트로 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에는 반창고를 두 겹으로 붙인 다음, 양 손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양 발목을 묶은 노끈은 방문 손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에는 모포를 씌워놓았다. 이틀 후 甲은 乙이 탈진상태에 빠져있는 것을 보고 그대로 두면 죽을 것 같은 생각이 들었으나 병원에 옮기고 자수할 용기가 나지 않아 그대로 두고 학교에 갔다가 오후에 돌아왔는데 乙은 이미 사망한 뒤였다.
乙의 사망에 대한 甲의 죄책은?


[1] 문제의 제기


1) 甲이 탈진상태에 빠진 乙을 구호하지 않고 방치한 행위가 부작위에 해당될 경우, 그 부작위가 작위범인 살인죄의 객관적 구성요건에 해당하기 위해서는 그 부작위와 작위 사이에 동치성이 인정되어야 하는데, 동치성의 인정 여부가 문제된다.

2) 甲은 乙을 감금한 후 방치하여 사망하게 하였는데, 甲에게 살인의 고의를 인정할 수 있는지와 관련하여 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별이 문제된다.

[2] 동치성의 인정요건

1. 동치성의 의의 및 요건

⑴ 동치성의 의의


살인죄와 같은 부진정부작위범은 부작위에 의하여 작위범의 구성요건을 실현하는 것이므로 부작위에 의한 범행이 작위에 의한 범행과 같이 평가될 수 있어야 하는데, 이를 동치성이라고 한다.

⑵ 동치성의 요건

동치성의 제1요소인 보증인지위는 구성요건적 결과와 관련한 요소이고, 동치성의 제2요소인 행위정형의 동가치성은 구성요건적 행위태양과 관련된 요소이다. 그러나 살인죄와 같은 순수한 결과범은 구성요건이 행위의 수단·방법을 특정하지 않고 있으므로 행위정형의 동가치성 기준은 적용되지 않는다. 따라서 사안의 경우에는 보증인지위만 인정되면 동치성이 인정된다.

2. 보증인지위의 발생근거

⑴ 학 설


보증인지위 및 작위의무를 1) 법령·계약·선행행위 및 조리 등의 형식에 따라 확정하려는 형식설, 2) 법익보호라는 실질적 기준에 따라 법익보호를 위한 보호의무와 위험발생을 감시해야 할 안전의무로 구별하는 기능설, 3) 양 학설은 서로 보완관계에 있으므로 양 학설을 결합하여 작위의무를 파악해야 한다는 결합설(다수설)이 대립되어 있다.

⑵ 판 례

판례는 “법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.”고 판시함으로써 형식설을 취하고 있다(大判 95도2551).

⑶ 결 어

형식설을 철저히 하면 그 형식적 기준에 얽매여 보증인지위 및 의무를 인정하는 범위가 지나치게 좁아지고, 기능설은 작위의무의 발생근거를 고려하지 않을 경우 그 범위가 지나치게 확대될 위험성이 있다. 따라서 결합설이 타당하다.

⑷ 사안의 검토

1) 甲은 乙에 대한 감금이라는 자기의 선행행위로 인하여 乙의 생명에 대하여 위험을 발생시켰으므로 형법 제18조 후단의 “자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기”한 경우에 해당하여 선행행위로 인한 작위의무가 인정된다. 따라서 甲은 어느 학설에 의하든 乙에 대해서 보증인지위를 갖게 되고, 이러한 보증인지위에 있는 자가 부작위로 인하여 사망의 결과를 야기하였으므로 甲의 부작위는 작위와의 사이에 동치성이 인정된다. 이 사건에서 판례도 甲에게 乙에 대한 선행행위로 인한 보증인지위를 인정하였다.

[3] 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별

1. 학 설


甲에게 살인의 고의를 인정할 수 있는지와 관련하여, 1) 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서도 이를 용인한 경우는 미필적 고의이고, 용인하지 않은 경우는 인식 있는 과실이 된다는 용인설(통설), 2) 행위자가 결과발생의 구체적 가능성을 인식하고도 행위하였을 경우에는 미필적 고의이고, 그렇지 않은 경우에는 인식 있는 과실이 된다는 가능성설, 그리고 3) 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하고 그 점을 진지하게 고려하였음에도 불구하고 자신의 행위목적을 달성하기 위하여 구성요건실현의 위험을 감수한 때에는 미필적 고의가 되고, 결과가 발생하지 않는다고 신뢰한 때에는 인식 있는 과실이 된다는 감수설 등이 대립되어 있다.

2. 판 례

대법원은 본 사안에서 “피고인이 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위에는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있었다”고 판시함으로써 용인설의 입장을 취하였다.

3. 결 어

가능성설은 고의의 의지적 요소를 무시하여 인식 있는 과실을 고의에 포함시킴으로써 고의의 범위가 지나치게 확대된다는 문제가 있다. 그리고 감수설에서의 감수는 어떤 결과를 기꺼이 수용하겠다는 의지나 정서적 태도를 포함하고 있다는 점에서 용인설과 본질적으로 다르지 않다. 따라서 용인설이 타당하다.

4. 사안의 검토

사안에서 甲은 탈진상태에 빠져있는 乙을 보고 그대로 두면 죽을 것 같다는 생각을 하였으므로 乙의 사망에 대한 인식이 있었고, 또한 乙을 병원에 데리고 가면 자신의 범행이 발각될 것이니 범행의 발각을 피하기 위해서는 乙이 죽더라도 어쩔 수 없다고 생각함으로써 乙의 사망결과를 내심으로 용인하였다. 따라서 甲에게는 살인의 미필적 고의가 인정된다.

[4] 문제의 해결

1) 甲에게는 선행행위로 인한 작위의무가 인정되므로 甲의 부작위는 작위에 의한 살해와의 사이에 동치성이 인정된다. 또한 甲에게는 乙의 사망에 대한 미필적 고의가 인정되므로 甲의 행위는 살인죄의 구성요건에 해당된다. 그리고 특별한 위법성조각사유나 책임조각사유는 존재하지 않으므로 甲의 행위에 대해서는 형법상 살인죄(제250조 제1항)가 성립한다.

2) 그러나 甲의 행위와 같이 재물이나 재산상 이익을 취득할 목적으로 미성년자를 약취·유인한 후 살해한 경우에는 「특정범죄가중처벌등에관한법률」 제5조의2 제2항 제2호에 의하여 가중처벌된다.

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