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[이창현 교수의 형사교실] 구속과 석방 그리고 이에 대한 불복방법
이창현  |  desk@lec.co.kr
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승인 2017.06.09  12:03:31
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 

[사례 1 : 구속영장 기각결정에 대한 불복방법]
서울중앙지방검찰청의 A검사가 X주식회사의 대표이사 甲에 대한 업무상배임 혐의에 대해 수사를 하여 구속영장을 청구하였으나 서울중앙지방법원의 B영장전담판사가 구속전피의자심문 후에 甲이 범행을 다투고 있는 상황에서 범죄에 대한 소명이 부족하고 증거인멸의 염려와 도망의 우려가 없다며 구속영장을 기각하였다.
이와 같은 구속영장기각에 대한 검사의 불복방법에 대해 검토하시오.


1. 문제의 제기


검사가 구속영장을 청구하였다가 영장전담판사인 B 지방법원 판사가 이를 기각하였기에 그에 대한 불복방법으로 항고 및 준항고의 가능여부와 다시 구속영장을 청구할 수 있는 여부를 살펴본다.

2. 구속영장 기각에 대한 항고 및 준항고의 가능 여부

형사소송법은 검사가 구속영장을 관할 지방법원 판사에게 청구하여 구속영장을 받을 수 있다고 규정하면서(제201조) 지방법원 판사가 구속영장을 발부하지 않았을 때에 불복의 방법에 대한 규정이 없어서 문제가 되고 있다. 이와 관련하여 법원의 결정에 대해 불복이 있으면 항고가 가능하고(형사소송법 제402조, 제403조), 재판장 또는 수명법관의 재판에 불복이 있으면 준항고가 가능하므로(제416조) 지방법원 판사의 구속영장 기각에 대해서도 항고나 준항고가 가능한지가 논의된다.

학설로 ① 긍정설은 법원의 결정 등에 지방법원 판사의 결정도 포함될 수 있기 때문에 항고나 준항고가 가능하다는 견해이고, ② 부정설은 구속영장을 발부한 결정에 대해서는 피의자에게 구속적부심사청구권이 보장되어 있고 구속영장을 기각한 결정에 대해서는 검사가 구속영장을 재청구할 수 있으므로 별도의 불복제도는 인정할 필요가 없다는 견해이다. 판례는 지방법원 판사는 형사소송법 제402조의 법원이나 제416조의 재판장 또는 수명법관에 해당되지 않기 때문에 항고나 재항고로 불복할 수 없다는 입장이다.1) 

검토하면 구속영장이 기각된 경우에 구속영장을 재청구할 수 있으므로 판례의 입장과 같이 현행법의 태도로는 항고나 준항고를 할 수는 없다고 할 것이다.

3. 결 론

검사는 지방법원 판사의 구속영장 기각에 대해 판례의 입장인 부정설에 따라 항고나 준항고를 할 수는 없다.

다만 형사소송법은 검사가 구속영장을 청구함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있는 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다고 하여(제201조 제5항), 구속영장의 재청구를 할 수 있다는 것을 전제로 하고 있으므로 구속영장의 기각에 대해서는 다시 구속영장을 청구할 수는 있을 것이다.

[사례 2 : 판결선고 후 원심법원에서의 피고인 구속의 적법성]
甲은 횡령죄로 불구속 기소되었으나 공판정에 불출석하였고 이에 1심 법원은 적법한 절차에 따라 2016.11.13. 甲에게 횡령죄가 인정된다며 징역 2년을 선고하였다.
그런데 甲이 선고내용을 어떻게 알았는지 항소제기기간 내에 항소장을 제출하였다. 1심 법원은 甲이 항소한 후에 아직 소송기록이 1심 법원에 있을 때인 같은달 25. 甲에게 도망할 염려가 있다고 판단하여 구속영장을 발부하였고 곧 甲이 검거되어 구속영장이 집행되었다.
甲에게 도망할 염려가 인정됨을 전제로 1심 법원의 甲에 대한 구속의 적법성을 검토하시오.    


1. 문제의 제기


이심의 효력이 판례의 입장인 상소제기기준설에 의하는 경우라도 현실적으로 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 구속기간갱신결정 등을 하여야 하기에 형사소송법 제105조에 이에 관한 규정이 있는데, 형사소송규칙 제57조 제1항에는 형사소송법 제105조와 달리 구속과 보석취소까지 원심법원의 권한으로 인정하고 있기에 위 형사소송규칙이 형사소송법에 저촉되는 여부와 함께 실제 원심법원에서의 구속이 적법한지가 문제된다.

2. 원심법원의 피고인 구속에 대한 적법성 여부

가. 학 설


① 긍정설은 먼저 이심의 효력에 대한 소송기록송부기준설에 의해서 소송기록이 송부되기 전단계에서는 아직 원심법원에 피고사건에 대한 소송계속이 남아있기에 당연히 가능하다는 것이며, 상소제기기준설에 의하는 경우라도 소송기록이 송부되기까지는 상소법원이 피고인의 신체구속에 관한 권한을 행사할 수 없다는 현실적인 한계로 인해 가능하다고 보아야 한다는 견해이다. ② 부정설은 이심의 효력에 대한 상소제기기준설의 입장에서 형사소송법 제105조는 예외적 특별규정으로 피고인에 대한 구속과 보석취소를 포함시키지 않고 있으며, 원심법원의 피고인 구속은 그 필요성이 없으며, 만일 있다고 하여도 불가결한 것은 아니고, 또한 구속의 필요성이 있다고 보더라도 그 이유만으로 대법원규칙인 형사소송규칙에 의해서 피고인의 구속이 가능한 것으로 운용할 수는 없으며 형사소송법에 명백히 저촉된다는 견해이다.

나. 판 례

판례는 상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다고 하여2) 긍정설과 같은 입장이다.

3. 결 론

형사소송법상 피고인 구속에 관한 규정은 제70조이고, 제105조도 구속과 관련되어 피고인의 신병 처리에 관한 규정이라고 볼 때에 제105조에 ‘구속’이 별도로 기재되어 있지 않다고 하더라도 원심법원이 피고인을 구속할 수 있는 권한이 없다고 볼 수는 없으므로 긍정설과 판례의 입장에 따라 원심법원에 소송기록이 있는 때에는 구속도 가능하므로 결국 제1심 법원의 甲에 대한 구속은 적법하다고 할 것이다.

[사례 3 : 구속 피의자가 수사단계에서 석방되는 방법]
甲은 회사에 근무 중에 회사 자금을 개인적으로 사용하였다며 경찰에서 조사를 받고 업무상횡령죄로 구속되었다. 이후 甲은 검찰에 송치된 직후에 범행을 모두 인정하고 친지들의 도움을 받아 회사에 피해금액을 모두 변제하여 회사측과 원만히 합의하게 되었다. 그런데 공교롭게도 시골에 계신 홀어머니가 갑자기 교통사고로 사망하였고 甲은 장남이어서 어머니의 장례를 책임져야 할 입장이다.
  이에 따라 甲의 변호인 입장에서 피의자인 甲이 검찰에서 조사를 받는 중에 석방될 수 있는 방법에 대하여 검토하시오.      
                     
                                                                   
1. 문제의 제기


甲이 피의자로서 석방될 수 있는 방법으로는 구속기소가 된 후의 보석과 달리 구속적부심사제도가 있고, 그 외에도 구속집행정지와 구속취소가 있는데 이를 살펴본다.

2. 피의자로서 검찰수사단계에서 석방될 수 있는 방법 

가. 구속적부심사제도 


구속적부심사제도는 구속된 피의자에 대하여 법원이 구속의 적법 내지 부당 여부를 심사하여 피의자를 석방하는 제도이다(형사소송법 제214조의2 제1항). 따라서 구속된 피고인의 석방을 결정하는 제도인 보석과 구별된다.
구속적부심사청구가 있는 경우에 법원의 재량으로 피의자의 보석을 명할 수 있게 하는 보증금납입조건부 피의자석방제도를 통해 석방될 수도 있다(제214조의2 제5, 6, 7항). 

나. 구속집행정지 

구속집행정지는 검사가 직권 또는 사법경찰관의 신청을 받아 상당한 이유가 있는 때에 결정으로 구속된 피의자를 친족, 보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피의자의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지하는 것이다(형사소송법 제209조, 제101조 제1항).
검사의 직권으로 행하여지므로 피의자에게는 신청권이 없으므로 피의자나 변호인 등이 구속집행정지를 신청할 수는 있으나 이는 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하다. 보통 피의자에게 갑자기 큰 질병이 생겼거나 부모상을 당한 경우 등에 인정되고 있다.  

다. 구속취소 

구속취소는 검사가 직권 또는 사법경찰관의 신청이나 피의자, 변호인 등의 청구에 의하여 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에 결정으로 구속을 취소하는 것이다(형사소송법 제209조, 제93조).
구속영장의 효력을 소멸시키는 점에서 구속의 집행만 정지하는 구속집행정지와 구별되며, 통상 소송조건인 고소취소로 인해 공소권없음 결정을 하거나 불구속 기소 등을 위해 행해지고 있다.
위와 같이 구속집행정지와 구속취소는 피의자뿐만 아니라 피고인에게도 인정된다는 점에서 구속적부심사제도와 차이가 있다.

3. 결 론

甲이 업무상횡령죄로 구속영장이 발부되었고 이제 겨우 검찰수사단계에 있기는 하지만  검찰에 송치된 직후에 범행을 인정하고 피해자와 합의까지 되었으며, 더구나 갑자기 홀어머니가 사망한 상황에서 甲이 상주로서 장례를 책임져야 할 입장이기에 구속집행정지를 통해 단기간 석방될 가능성은 높다고 하겠으며, 구속적부심사나 구속취소를 통해 조기에 석방될 수도 있을 것이다.
따라서 甲의 변호인은 구속된 피의자의 석방을 위하여 구속적부심사나 구속취소를 청구할 수가 있을 뿐만 아니라 검사의 직권발동을 촉구하기 위하여 구속집행정지를 신청할 수도 있다.  

[사례 4 : 보증금납입조건부 석방결정에 대한 검사 항고의 적법성]3)
甲은 유기치사죄 등으로 적법하게 구속된 지 며칠 만에 구속적부심사절차에서 보증금납입을 조건으로 석방되었다. 이에 검사가 보증금납입조건부 석방을 취소해 달라는 취지의 항고를 제기할 수 있는가 ?   
   


1. 문제의 제기

체포·구속적부심사 청구에 대한 기각결정과 석방결정(형사소송법 제214조의2 제3항과 제4항)에 대해서는 형사소송법 제214조의2 제8항에 의해서 항고할 수 없다고 규정하여 항고를 금지하고 있는데, 보증금납입조건부 석방결정에 대해서는 위와 같은 규정이 없어서 항고(제402조) 허용여부가 논의된다.

2. 보증금납입조건부 석방결정에 대한 항고 허용여부 

보증금납입조건부 피의자석방이란 구속된 피의자에 대하여 구속적부심사 청구가 있는 경우에 법원이 보증금의 납입을 조건으로 석방을 명하는 제도이다(형사소송법 제214조의2 제5항).
이러한 법원의 피의자에 대한 보증금납입조건부 석방결정에 대하여 검사의 항고가 허용되는 여부에 대하여 학설로 ① 긍정설(허용설)은 보증금납입조건부 석방결정과 체포·구속이 불법 또는 부당한 경우에 하는 석방결정은 그 취지와 성격이 다르고, 피고인 보석 결정에 대하여 항고가 인정되는 점에 비추어 항고를 허용해야 한다는 견해이고, ② 부정설(불허설)은 현행 형사소송법이 피고인에게는 보석청구권을 부여하고 있으나 피의자에게는 보석청구권을 부여하고 있지 않아서 보증금납입조건부 석방결정은 법원의 재량에 의한 것이고, 보증금납입조건부 석방결정은 비록 형사소송법 제214조의2 제5항에 의한 것이지만 제4항의 석방결정의 한 유형이라고 볼 수 있으므로 항고의 폐해를 고려하여 항고가 허용되지 않는다는 견해이다. 판례는 긍정설(허용설)의 입장이다.4)
 
검토하면 체포·구속적부심사청구에 대한 기각결정과 석방결정에 대하여는 항고를 불허하는 특별한 규정이 있는 반면에 보증금납입조건부 석방결정에 대하여는 이와 관련된 규정이 없는 형사소송법의 해석상 긍정설의 입장이 타당하다.
 
3. 결 론    

위와 같이 판례의 입장이기도 한 긍정설이 타당하다고 볼 때에 검사는 보증금납입조건부 석방결정에 대하여 형사소송법 제402조에 의하여 항고가 허용된다고 판단된다.
               
[사례 5 : 구속집행정지결정에 대한 검사의 불복방법]
피고인 甲이 강도상해죄로 구속기소되어 1심 재판 중에 있는데, 甲이 범행을 부인하고 있어서 2016.12.30. 제2회 공판기일에 피해자의 증언이 예정되어 있는 상황이었다. 그런데 같은달 17. 甲의 어머니가 갑자기 교통사고로 사망하였고, 甲의 변호인이 수소법원에 甲의 어머니에 대한 사망진단서를 첨부하여 구속집행정지를 급히 신청하였다. 그리하여 수소법원이 모친상을 이유로 같은 달 21.까지 구속의 집행을 정지한다는 결정을 하였다.
이에 검사는 甲이 석방되면 도주우려가 매우 크고 증거인멸의 우려도 높다며 위 결정에 불복하려고 한다. 검사의 불복방법에 대해 검토하시오.   


1. 문제의 제기

법원의 구속집행정지결정에 대해 검사가 즉시항고나 보통항고 등으로 불복할 수가 있는지를 살펴본다.

2. 즉시항고 규정에 대한 위헌결정 및 삭제와 보통항고

구속집행정지란 구속영장의 효력은 유지하면서 구속의 집행만 정지하여 피의자나 피고인을 일시 석방하는 제도를 말하고(형사소송법 제101도 제1항), 법원이 구속집행정지의 결정을 하기 위해서는 원칙적으로 검사의 의견을 물어야 하지만 예외적으로 급속을 요하는 경우에는 의견을 물을 필요가 없다(제101조 제2항).

법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사의 즉시항고가 가능하다는 규정(제101조 제3항)은 헌법재판소에서 영장주의, 적법절차의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 반한다는 이유로 위헌결정을 하였고,5) 최근 형사소송법의 개정으로 삭제되었다.6) 따라서 검사는 구속집행정지결정에 대해 보석허가결정과 마찬가지로 즉시항고는 허용되지 않고 보통항고를 할 수 있을 것이다(제403조 제2항).

3. 결 론

검사는 법원의 구속집행정지결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 규정은 위헌결정과 삭제로 인하여 결정의 집행이 정지되는 즉시항고를 할 수는 없고, 위 결정이 법원의 구금에 관한 결정이므로 보통항고를 할 수 있을 뿐이다.  

각주)-----------------

1) 대법원 2006.12.18.자 2006모646 결정,「검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원 판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다.」

2) 대법원 2007.7.10.자 2007모460 결정,「(1) 상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다(참고로 형사소송규칙에 피고인의 구속과 보석의 취소가 추가되어 있음). (2) 기록에 의하면, 이 사건 소송기록이 상소법원인 원심에 도달한 것은 2007.4.20.이고 제1심의 구속영장은 그 이전인 4.17.에 발부되었으므로, 원심의 위 의견서에 나타난 사유만으로는 제1심의 구속영장 발부가 위법하다고 보기 어렵고 달리 기록상 형사소송법 제93조 소정의 구속취소사유를 찾아볼 수 없다.」<불출석상태에서 징역형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 제1심 법원이 소송기록이 항소심 법원에 도달하기 전에 구속영장을 발부한 것이 적법하다고 한 사례 : 피고인은 제1심에서 2007.4.5. 소송촉진등에관한특례법 제23조에 따라 불출석 상태에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 4.11. 항소를 제기하였고, 제1심 법원은 4.17. 피고인에 대한 구속영장을 발부하여 5.16. 피고인이 구금되었음>

3) 2015년 3차 모의시험 사례 2문

4) 대법원 1997.8.27.자 97모21 결정,「형사소송법 제402조의 규정에 의하면, 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있으나 다만 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 하도록 되어 있는바, 체포 또는 구속적부심사절차에서의 법원의 결정에 대한 항고의 허용 여부에 관하여 같은 법 제214조의2 제7항(현재 8항)은 제2항(현재 3항)과 제3항(현재 4항)의 기각결정 및 석방결정에 대하여 항고하지 못하는 것으로 규정하고 있을 뿐이고 제4항(현재 5항)에 의한 석방결정에 대하여 항고하지 못한다는 규정은 없을 뿐만 아니라, 같은 법 제214조의2 제3항의 석방결정은 체포 또는 구속이 불법이거나 이를 계속할 사유가 없는 등 부적법한 경우에 피의자의 석방을 명하는 것임에 비하여, 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정은 구속의 적법을 전제로 하면서 그 단서에서 정한 제한사유가 없는 경우에 한하여 출석을 담보할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 피의자의 석방을 명하는 것이어서 같은 법 제214조의2 제3항의 석방결정과 제4항의 석방결정은 원래 그 실질적인 취지와 내용을 달리 하는 것이고, 또한 기소 후 보석결정에 대하여 항고가 인정되는 점에 비추어 그 보석결정과 성질 및 내용이 유사한 기소 전 보증금 납입 조건부 석방결정에 대하여도 항고할 수 있도록 하는 것이 균형에 맞는 측면도 있다 할 것이므로, 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정에 대하여는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 같은 법 제402조에 의하여 항고할 수 있다.」

5) 헌법재판소 2012.6.27.선고 2011헌가36 결정, <형사소송법 제101조 제3항 위헌제청사건> 

6) 2015.7.31.에 공포·시행된 형사소송법 제27차 개정에서 제101조 제3항이 삭제되었다.

이창현 교수는...   
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사   
법무법인 세인 대표변호사   
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
법시험 및 변호사시험 시험위원  

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