한국비교사법학회 역대 학회장들 발제
최근의 사법현실에 발맞춘 ‘핫한’ 쟁점
[법률저널=김주미 기자] 지난 12일, 한국비교사법학회(학회장 김규완 교수)와 숙명여대 법과대학·법학연구소(소장 김희동 교수)가 공동으로 춘계학술대회를 개최했다.
‘민상법의 새로운 과제와 전망’이라는 주제로 열린 이번 학술대회에는 역대 한국비교사법학회의 회장들이 발제자로 나서 이목을 집중시켰다.
이 날 학술회에서는 참석한 교수들을 대상으로, 최근의 변화한 연구환경에 따른 연구윤리교육을 진행하기도 해 신선함을 안겨줬다. 이에는 숙명여대 백경일 교수가 강사로 나섰다.
기조발제는 ‘교회의 합병·분할의 세속법적 해결의 법리’라는 주제로 건국대 법학전문대학원 이철송 석좌교수가 맡았다.
제1주제로는 이화여대 법전원 옥무석 교수가 ‘보수연동형 이사손해배상한도제한금액설정제도’를, 제2주제로는 고려대 법전원 지원림 교수가 ‘채권양도에서 양수인의 지위’를, 제3주제로는 동국대 법학과 이상영 교수가 ‘처분수권제도의 유용성’을 각각 발제했다.
기조발제를 제외한 각 주제에 대한 지정토론자는 두 명씩으로, 제1주제에 성균관대 법전원 이선희 교수와 강원대 법전원 최문희 교수, 제2주제에 경찰대 법학과 김성수 교수와 인하대 법전원 김현진 교수, 제3주제에 이화여대 법전원 정태윤 교수와 한양대 법전원 위계찬 교수가 참여했다. 또한 사회자로는 연세대 법전원의 홍복기 교수와 서울대 법전원 윤진수 교수가 나섰다.
교회의 분할, 세속법적 해결은 어떻게?
기조발제를 맡은 이철송 교수는 “법리적용을 위한 법발견이 가장 어려운 영역 중 하나인 것이 종교단체인 교회의 합병과 분할문제”라고 진단했다.
교회라는 조직의 변화는 대개 종교적인 이유로 야기되지만 종전 교회시설이나 기타 자산 귀속 문제를 자율적으로 해결하지 못할 경우 소송으로 갈 수밖에 없는데, 사법의 영역에서도 이러한 유형의 분쟁을 예상한 관련 규정을 발견하기 어려운 것이 현실이라는 것.
이철송 교수는 “교회는 대표적인 비영리단체이지만 교회의 합병 등은 영리단체에서 볼 수 있는 합병 및 분할과 당사자의 목적·결과에 있어 외형적으로 유사한 모습을 보이므로 일차적으로는 상법의 직접 적용이나 유추적용을 검토해야 한다”고 말했다.
다만 이로부터 만족스러운 결과를 얻을 수 없을 땐 입법론적으로 어떠한 노력이 필요할지를 연구하는 것이 사법의 과제라는 주장이다.
이철송 교수에 따르면 교회 분열에 대한 우리 판례는, 1957년 12월 13일 선고된 4289민상182 판결이 처음 교회분열을 독립된 하나의 법률사실로 받아들인 데서 시작하여 2006년 4월 선고된 2004다317775를 기점으로 입장이 크게 양분된다.
2006년 이전의 판례는 분열이라는 법률사실을 인정하면서 총유론으로 재산의 귀속관계를 설명한 데 반하여 2006년 판례부터는 ‘교회분열’이라는 개념의 부정으로부터 이론을 전개하는 것.
2006년 판례는 “(이전 판례가 말하는) 교회의 분열이 있는 경우, 구성원이 법인 아닌 사단을 탈퇴하면 동시에 그 권리를 상실하는 것이 원칙이며 탈퇴한 교인들이 설립한 신교회는 종전의 교회와는 별도의 비법인사단으로서 종전교회의 재산에 관해 어떤 권리도 갖지 못한다”고 설시했다.
다만 탈퇴한 교인들이 종전 교회의 동일성을 가질 수 있는 예외적인 경우로, 민법 제75조 제1항을 유추적용해 사단법인의 정관변경에 준하다고 볼 수 있는 경우를 제시하고 있다.
즉, 의결권을 가진 교인의 3분의 2 이상에 의하여 교단 변경이 이뤄지는 경우 종전 교회의 동일성이 탈퇴를 결의한 자들에게 있게 된다는 설명이다.
당시 이 판례에는 2개의 별개의견과 1개의 반대의견 및 1개의 보충의견이 있었다. 이들은 공통적으로 “다수의견대로라면 3분의 1에 가까운 교인들이 신앙의 자유를 제한받거나 재산권을 박탈당한다”는 점을 지적하며 각각 해산유추론, 공유론, 분열인정론을 대안으로 제시했다.
학계 역시 의견이 갈렸다. 다수의견에 동조하는 견해도 있지만 다양한 비판이 나온 바 “(판례가) 교회의 사단적 측면에 치중하여 신앙단체로서의 기본성격을 무시했다. 영적신앙의 자유라는 교회의 특성을 감안해 구체적 타당성이 있는 판단이 필요하다”는 것이 대체적 흐름이었다고 이 교수는 분석했다.
이 교수 또한 이러한 비판 입장에 견해를 보태어 “다수의견이 재산분쟁의 실질을 직시한 것이라고 할 수 있는가”라는 의문을 던졌다.
그는 “다수의견과 같이 신앙단체에 대한 집착이 깔려 있는 사고는 옳다고 볼 수 없고, 교인들이 분열된 이상 신앙공동체에 대한 배려는 불필요하며 그 동기가 어떻든 세속적 단계에서의 재산 다툼은 순수한 재산법적 시각에서 해결방안을 모색해야 한다”고 주장했다.
따라서 “교회재산은 분파간 공유적으로 귀속한다 할 것이고, 여기서 공유는 공동소유관계 유지가 아닌 분할을 위함이며, 그 비율은 교회재산에 대한 기여도 고려 등 순수한 재산법적 기준에 따라야 한다”고 정리했다.
이사의 보수와 연계한 손해배상책임제한, 살펴볼 점은?
제1주제의 발제를 맡은 옥무석 교수는 최근 ‘이사’의 개념과 ‘보수’의 개념이 확장되는 가운데, 이사의 보수와 연계하여 이사의 회사에 대한 책임을 제한하는 ‘보수연동형 이사손해배상한도제한금액설정제도’를 살펴봤다.
옥 교수에 따르면 이사의 보수에 관한 논의는 최근 들어 상법에서 가장 많은 변화를 보인 부분 중 하나다. 상법제정 때만 해도 크게 주목받지 못했던 이사보수는, 당시 규정도 단 하나 뿐이었다.
그러나 아시아 외환위기를 거쳐오는 과정에서 고용 유연화논의는 이사의 보수에 영향을 미쳤고, 회사지배구조에 관한 국제적 기준에 대한 관심과 뉴욕발 금융위기로 인한 성과보수에 대한 관심 집중으로 이사보수 규제도 함께 주목받게 됐다.
또한 보수라는 기본개념의 이해에 회사법상 보수 규정에만 의존하는 자족적인 설명보다 노동법상 급여 개념과의 동조화와 개념 차용여부에도 관심이 켜져가는 상황.
규제의 인적 대상인 ‘이사’ 역시 주요 국가에서 논의된 지배구조개편의 결과를 입법적으로 수용함에 따라 상당한 변화를 맞게 됐다.
기존의 ‘이사’는 직원에서 임원으로 승진하는 ‘사내이사’의 개념으로 이해되고, 이사의 유형도 사내이사·사외이사의 구분을 넘어 비상무이사의 개념까지 도입된 데서 더 나아가 이제는 노동이사제도도 현실로 등장해 있다.
종래 경영기구로서 기능하던 이사회도 내부적으로 분화해 실질적 회사의 집행기관인 ‘집행임원회’와 사외이사 중심의 ‘감사위원회’의 이중구조로 구성, 이사회의 ‘집행’과 ‘감사’가 일체화된 구조적 변혁을 겪기도 했다.
한편 지난 2012년 4월 15일 시행된 상법 제400조 제2항은 ‘회사는 정관으로 정한 바에 따라 제399조에 따른 이사의 손해배상책임을 이사가 원인이 된 행위를 한 날 이전 최근 1년 간의 보수액의 6배(사외이사의 경우 3배)를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있다’고 정하고 있다.
이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우 등에는 적용하지 않으며, 이 규정은 조문표제에 쓰인 바와 같이 이사의 회사에 대한 책임 감면규정으로 이해되는 것이 일반이다. 이사의 제3자에 대한 책임에는 적용이 없다.
이 규정의 도입 취지는 크게 ‘대표소송의 활성화로 인하여 경영진의 경영상 과실에 대한 소위 주총꾼과 소송꾼들이 제기하는 남소의 폐단 경감’ 및 ‘대표소송의 위험이 빈번해지면 미국과 같이 적격의 사외이사들이 사외이사로 선정되는 것을 회피하는 현상이 발생할 수 있으므로 이를 방지’하려는 차원으로 이야기된다.
그러나 옥 교수는 정책적 근거가 아닌 논리적 근거 또한 살펴볼 필요가 있다며 “선의·경과실인 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 악의·중과실인 경우에 비하여 경감하는 것은, 이사들이 임무를 수행하면서 경미한 실수를 할 가능성은 언제나 존재하며 이로 인한 손해를 회사가 사회적 위험 분담 차원에서 일부 감수하겠다는 논리가 전제된 것”이라고 해석했다.
나아가 “이러한 제한의 논리적 근거는 불법행위에 대한 손해배상책임을 형평의 관점에서 면제 또는 제한하고 있는 것에서 찾을 수 있으며, 이사의 책임은 입법체계상 전문가책임이 시작되는 규정인 만큼 전문가의 사회적 기여를 위해 둔 제도의 취지와 그로부터 발생하는 사회적 역기능(전문가의 과오)으로 인한 사회적 불편 간 형평을 기하려는 차원에서도 그 근거를 찾을 수 있다”는 생각을 밝혔다.
상법 제388조의 보수개념과 제400조 제2항의 보수개념이 동일한지에 대하여는 “당해 피고가 된 이사에게 실질적으로 귀속되어 처분 가능하지 않은 이익까지 포함된다고 이해하는 것은 책임재산의 경감과 회사로부터 실제로 받은 이익에 한정한다는 규정의 취지에 배치된다고 본다”며 “(제400조 제2항의 보수 개념이 제388조의 그것과) 언제든지 일치한다고 판단하기에는 무리가 있어 보인다”고 말했다.
‘채권 유통성 확보’...채권양도법 주요 과제로 자리매김
제2주제의 발제를 맡은 지원림 교수는 “전통적으로 우리 민법학에서 채권양도는 복수의 양수인들, 보다 정확하게는 채권의 양수인과 압류채권자 사이의 우열 그리고 양도금지특약을 둘러싼 양수인과 채무자 사이의 이해충돌을 중심으로 다뤄져 왔다”고 말했다.
이러던 것이 1990년대 후반 외환위기를 겪으면서 장래 발생할 채권을 포함한 집합채권의 양도를 자금조달수단으로 활용하게 되자 채권의 유통성 확보가 채권양도의 중요한 과제로 등장하게 됐다는 설명이다.
지원림 교수에 따르면 지명채권의 양도에서 충족되어야 할 두 가지 상반된 요청이 있는데, 이 두 이념 사이의 긴장이 상당하다.
첫째는 ‘채권양도로 인하여 그 당사자가 아닌 채무자의 지위가 특히 변제의 효력 및 대항사유의 존재와 관련하여 불리하게 되어서는 안 된다는 점’이며 다른 하나는 ‘채권이 거래의 객체로 됨에 따라 채권의 존재 및 내용에 대한 양수인의 신뢰를 보호하고 그를 통하여 채권의 유통성을 증대하여야 한다’는 점이다.
최근 채권양도의 중점은 이동하고 있다. 전통적으로 경제적 위기에 빠진 채무자로부터 제3채무자에 대한 채권을 양도받는 채권회수 수단으로서의 기능이 주된 것이었다면, 이제는 금융산업의 발전에 따라 정상적인 영업의 일환으로서 특히 다수의 소액채권의 유동화 등을 통한 자금조달수단(재투자 가능성)으로서의 기능이 각광받고 있는 것.
이에 따라 ‘복수의 양수인들 사이의 우열’이 주된 쟁점이던 채권양도법도 ‘채권의 존재 및 내용에 대한 양수인의 신뢰보호 및 채권의 유통성 증대’로 점차 그 무게중심이 옮겨지고 있다.
지 교수는 이러한 상황에서 △양도금지특약의 효력 제한 △채무자에 대한 대항요건으로 통지나 승낙은 ‘채권자 자격의 증명’이라는 의미에서 양수인이 채권을 행사하기 위한 요건으로 이해할 것 △채권이 양도되고 대항요건을 갖췄더라도 채무자는 계약당사자의 지위에서 채권발생의 원인인 계약을 취소 또는 해제 가능 △이의를 보류하지 아니한 승낙에 의하여 채무자의 자기구속으로서 항별절단의 효과 인정 등과 같은 점들이 필요하다는 생각을 전했다.
“처분수권제도, 동의와 추인이 핵심”
우리 주변에는 무권리자의 처분에 대한 분쟁이 상당히 많다. 이는 대리인이라고 칭하는 자와 거래하는 것보다 가능하면 본인과 직접 거래하는 것을 더 선호하는 일반적인 국민의 심리 때문이다.
제3주제의 발제를 맡은 이상영 교수는 “이런 거래를 통해 발생하는 법률문제에 대한 적절한 법률제도가 미비한 실정”이라며 “이 같은 무권리자의 재산상 행위에 대해 대리제도로 접근하기 곤란한 경우의 흠결을 보충해주면서 민법상 동의와 추인에 대한 규정에 기초이론을 제공하는 역할을 할 제도가 바로 처분수권제도”라고 말했다.
그에 따르면, 독일 민법 제185조는 무권리자라도 타인의 물건이나 권리를 효과적으로 처분할 수 있는 처분수권 제도를 정하고 있다. 스스로 처분할 권한이 없는 무권리자가 자신의 이름으로 처분행위를 했더라도 권리자로부터 동의를 얻으면 그 법률효과가 권리자에게 발생하도록 하는 것이다.
우리나라에서도 2002년 민법개정안 제139조의2 ‘무권리자 처분’ 규정에 처분수권을 다룸으로써 제도 채택을 시도한 적이 있다.
그러나 현재로서는 우리 민법상 명문 규정이 없는 처분수권제도는, 외관상으로는 대리와 매우 유사하다. 타인을 위하여 일정한 행위를 할 수 있는 법률상 자격이라는 권한이 있다는 점, 권한의 수여방식에 있어 일정한 방식을 요하지 않는 점, 법률효과가 행위자에게 발생하지 않고 권리자나 본인에게 발생한다는 점 등이 그렇다.
하지만 이 교수는 양자 간 분명한 본질적인 차이가 존재한다며 ▲처분수권은 무권리자가 자신의 이름을 처분행위를 한 경우에만 적용되고, 자신의 이름이 아닌 남의 이름으로 법률행위를 했다면 처분수권이 아닌 무권대리의 문제라는 점 ▲대리행위가 대리의 본질을 대리인 자신에게서 찾는 반면 처분수권에서는 무권리자의 처분행위가 권리자의 동의 및 추인과 밀접히 관련된다는 점에서 그 본질을 동의와 추인의 대상에서 찾는다는 점 등을 들었다.
또한 ▲대리행위 하자의 유무는 대리인을 기준으로 하는 데 반해 처분행위 하자는 무권리자를 기준으로 하지 않고, 대리에서는 대리행위 자체가 곧 법률행위로서의 법률효과가 발생하는데 반하여 처분수권에서는 처분행위만으로 법률효과가 발생하지 않고 권리자의 동의나 추인이 있어야 소급적으로 법률효과가 발생한다는 점도 본질적 차이라고 봤다.
이상영 교수는 이러한 처분수권이론을 적용할 수 있는 영역으로 ‘양도담보설정자의 담보물 처분, 소유권유보부 매매, 도품·유실물의 처분, 초과지분의 처분, 채권자대위권, 채무인수와 이중채권양도, 권한 없는 자의 변제, 위탁매매, 외관행위자의 처분행위, 법정 처분수권’ 등을 거론했다.
