[이창현 교수의 형사교실] 불심검문, 임의동행, 승낙검증에서의 적법성
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[이창현 교수의 형사교실] 불심검문, 임의동행, 승낙검증에서의 적법성
  • 이창현
  • 승인 2017.05.04 20:09
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 불심검문의 적법성 여부]
甲(남, 35세)은 술을 좀 마신 상태에서 잠이 오지 않아 상하의 모두 검정색 복장으로 2016.10.5. 01:00경 자전거를 타고 이곳저곳을 돌아다니고 있었는데, 마침 경찰관 정복을 입고 주변을 순찰 중이던 사법경찰관 A와 사법경찰리 B는 10분 전에 ‘00:30경 자전거를 이용한 핸드백 날치기사건 발생 및 자전거에 대한 검문검색 지령’과 함께 ‘범인의 인상착의가 30대 남자, 짧은 머리, 검정색 바지와 잠바 착용’이라는 설명을 무전으로 전파를 받은 상태였기에 자전거를 타고 다가오는 甲을 발견하자 甲에게 다가가서 정지를 요구하였다.
그런데 甲은 자전거를 멈추지 않고 A, B를 지나쳤고 이에 B가 경찰봉으로 甲의 앞을 가로막고 자전거를 세워 줄 것을 요구하면서 동대문경찰서 소속이라는 사실과 성명을 고지하면서 “인근 경찰서에서 자전거를 이용한 날치기가 있었는데 인상착의가 비슷하니 검문에 협조해 달라”는 취지로 말하였음에도 불구하고 甲은 평상시 한번도 검문을 받은 적이 없다고 말하면서 검문에 불응하고 계속 진행하였고, 이에 A가 甲을 뒤따라가서 甲이 가지 못하게 앞을 막고 검문에 응할 것을 재차 요구하였다.
甲은 위와 같은 제지행위에 더 이상 자전거를 진행할 수 없게 되자 경찰관들이 자신을 범인 취급한다며 화를 내면서 A의 멱살을 잡아 밀치고 심한 욕설을 하였고 이에 A가 甲을 공무집행방해죄 등으로 현행범인체포를 하였다.
사법경찰관 A 등의 甲에 대한 불심검문의 적법성 여부에 대해 검토하시오.

1. 문제의 제기

甲이 공무집행방해죄 등으로 현행범인체포가 되었는데 공무집행방해죄 등이 성립하기 위해서는 사법경찰관 A 등의 불심검문이라는 공무집행이 적법하여야 하므로 불심검문의 적법성 여부가 문제된다.

2. 불심검문의 방법과 그 적법성 판단

불심검문이란 경찰관이 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문하는 것을 말하며(경찰관직무집행법 제3조 제1항), 필요에 따라 질문하기 위하여 부근의 경찰서 등으로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이에 대해 물론 당해인은 이를 거절할 수 있으며(동조 제2항), 경찰관은 그 의사에 반하여 답변을 강요할 수는 없다(동조 제7항).

그런데 정지요구에 응하지 않고 지나가거나 질문 도중에 떠나는 경우에 불심검문의 실효성을 확보하기 위하여 어느 정도의 실력행사가 가능한 것인지에 대해 견해가 나뉘는데, 학설은 ① 사태의 긴급성, 혐의의 정도 등을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력행사가 허용된다는 제한적 허용설, ② 원칙적으로 실력행사가 허용되지 않고 중범죄에 한하여 예외적으로 허용된다는 예외적 허용설, ③ 상대방에게 번의를 구하는 것과 같이 의사를 제압하는 정도의 강제에 이르지 않는 물리력의 행사가 허용된다는 설득행위설이 있고, 판례는 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있다고 보고 있다.1)

검토하면 불심검문이 임의처분인 점을 고려하여 설득행위라고 인정되는 범위에서 제한적으로 실력행사가 가능하다고 보아야 할 것이다.

3. 결 론

① 경찰관 A와 B는 자전거를 이용한 날치기 사건이 발생한 직후 무전으로 검문검색 지령을 받았으며 이후 곧 나타난 甲을 상대로 검문을 실시하게 되었고, ② 甲은 위 날치기사건의 범인과 같은 연령대이면서 매우 흡사한 인상착의였고, ③ 경찰관은 甲에게 소속과 성명을 고지하고 검문의 목적과 이유에 대해서도 설명하였으나(경찰관직무집행법 제3조 제4항) 甲이 거절하여 계속 진행하는 바람에 앞을 가로막고 검문에 응할 것을 재차 요구한 것이기에 위와 같은 사정을 종합하여 보면 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 설득행위가 행하여졌다고 할 것이므로 결국 경찰관들의 불심검문은 적법하다고 판단된다.2)

[사례 2 : 임의동행과 보호실유치의 적법성]
사법경찰관 P1, P2 등은 S유흥주점에서 소위 불법티켓영업행위가 이루어지고 있다는 민원이 계속되어 잠복근무를 하던 중 위 주점에서 손님으로 보이는 A와 여종업원으로 보이는 B가 함께 나와 인근 호텔로 들어가는 것을 확인하고 곧이어 호텔 직원의 도움을 받아 현행범으로 체포하기 위하여 호텔 객실의 문을 열고 들어갔으나 A와 B가 성관계를 가졌다고 볼만한 증거가 발견되지 않는 바람에 임의동행을 요구하면서 “동행을 거부할 수도 있으나 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다”고 말하였고 동행 이후에도 화장실에 가는 것을 감시하기도 하였다. 그렇지만 이 과정에서 A와 B는 명시적으로 거부의사를 표시하지 않고 사법경찰관들을 따라가 경찰서에 도착하여 자술서를 작성하였고 이어서 진술조서까지 받았다.

1. 사법경찰관들이 행한 위 동행의 적법성을 검토하시오.

2. 위 사실을 알고 위 주점의 대표 C가 급히 경찰서로 찾아왔고 이에 사법경찰관 P1이 C에게 “곧 피의자로 소환을 하려고 하였는데, 마침 잘 찾아왔다”고 하면서 A와 B를 현재 조사하고 있기 때문에 1시간 정도 후에 조사를 할 것이라고 하면서 당장 수사기밀과 보안상의 문제가 있으니 보호실에 유치하여도 괜찮겠느냐고 하였더니 C도 이왕 왔으니 빨리 조사를 받고 싶다고 하면서 순순히 동의하여 보호실에 유치가 되었다.
이러한 보호실 유치의 적법성에 대해 검토하시오.                 

1. 문제의 제기   

사법경찰관이 A와 B에 대해 임의동행을 요구하였다고 하므로 임의동행이 임의수사로서 인정되는지와 임의수사로 인정되는 경우라도 임의수사로서의 한계를 벗어나지 않아 임의동행의 적법성이 인정될 수 있는지가 문제된다(사안 1).

또한 C가 사법경찰관의 보호실유치에 대하여 순순히 동의를 하였기에 이러한 승낙유치가 적법한 것인지가 문제된다(사안 2).

2. 임의동행의 적법성 판단

가. 임의동행의 임의수사 인정여부와 그 적법성 판단

임의동행이란 수사기관이 피의자의 동의를 얻어 피의자를 수사기관 등에 동행하는 것을 말한다. 형사소송법에는 이에 대한 명문의 규정이 없으며 경찰관직무집행법상 불심검문을 위한 임의동행(동법 제3조 제2항)과 주민등록법상 신원이나 거주관계 확인을 위한 임의동행(동법 제26조)이 있다.

임의수사로서의 인정여부와 관련하여 학설로 ① 강제수사설은 임의동행을 강제수사의 일종으로 보고 경찰관직무집행법 등 법적 근거가 없는 임의동행은 위법하다는 견해이고, ② 임의수사설은 형사소송법상 피의자에 대한 출석요구의 방식을 제한하고 있지 않으므로 임의동행을 임의수사의 일종으로 적법하다는 견해이다.

판례는 임의동행이 형사소송법 제199조 제1항에서 규정하고 있는 임의수사로 인정되는 경우라도 구체적으로 ① 동행의 시간과 장소, ② 동행의 방법, ③ 동행거부의사의 유무, ④ 동행 후의 조사방법, ⑤ 퇴거의사의 유무, ⑥ 식사나 휴식, 용변의 감시유무 등을 종합적으로 판단하여 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다고 하여 엄격한 요건에 따라 임의동행을 임의수사로 인정하는 입장을 취하고 있다.3)

검토하면 피의자의 자발적인 동의의 의사에 따라 임의동행이 이루어진다면 임의수사의 한 형태로 보아야 하므로 임의수사설이 타당하다고 하겠다. 

나. 사안의 경우

사법경찰관 P1 등이 A와 B에게 임의동행을 요구하면서 ‘동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’는 말을 하여 A 등이 동행을 거부하기는 어려웠을 상황이었고 동행 이후에도 화장실에 가는 것을 감시하기도 하였다면 비록 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고 상대방이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도 사법경찰관이 수사관서까지 동행한 것은 사법경찰관의 동행요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 것으로 A와 B의 자발적인 의사에 의하지 않았다고 보여져 사실상의 강제연행으로 불법체포에 해당한다고 판단된다.4) 

3. 보호실유치의 적법성 판단

가. 승낙유치의 의미와 그 적법성

보호실유치란 상대방의 의사와 관계없이 수사기관에서 강제로 유치하는 강제유치와 상대방의 승낙을 받아 수사기관이 유치하는 승낙유치가 있다. 우선 강제유치는 체포나 구속과 다를 바가 없으므로 적법한 체포나 구속영장의 발부에 의하지 않으면 어떠한 경우에도 허용되지 않는다. 그리고 승낙유치의 경우에도 통설은 실질적인 신체구속에 해당되고 피유치자가 사전에 동의를 하였다고 하여도 이를 허용하는 것은 영장주의를 유린하는 결과를 가져오므로 강제수사에 해당한다는 견해로 타당하다고 할 것이다.

따라서 승낙유치라고 하여도 강제유치와 다를 바가 없으므로 정신착란 등으로 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있어 이를 보호하기 위하여 유치하는 경우가 아닌 한(경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호) 적법한 체포나 구속영장의 발부가 반드시 필요하다고 보아야 한다.

나. 사안의 경우

사안에서 C가 소환도 없이 자진하여 경찰서에 출석하였을 뿐만 아니라 보호실유치에 순순히 동의한 것으로 보이긴 하지만 불법티켓영업 혐의와 관련하여 신체구속과 다를 바가 없는 보호실유치에 대해 완전한 의미에서의 동의를 하였다고 볼 수는 없으므로 적법한 체포나 구속영장이 발부된 사실도 없기에 보호실유치는 불법구금으로 보아야 할 것이다. 

[사례 3 : 승낙검증의 적법성]
사법경찰관 P1, P2 등은 A주점에서 강도강간 범행이 발생하였다는 신고를 접하고 즉시 현장에 출동하였다. 현장에 있던 피해자(여, 40세)는 위 주점을 운영하는 자이고 범인과 함께 술을 마시다가 갑자기 범행을 당하였다며 범인을 빨리 잡아달라고 호소하였다.
그래서 P1 등은 즉시 테이블 위에 놓여있던 맥주컵, 물컵 그리고 맥주병에서 지문을 10여개나 직접 채취하여 지문감정을 하였고 이를 통해 범인을 검거하게 되었다.
이 과정에서 P1 등은 사전이나 사후에 아무런 검증영장을 발부받지 않았는데, 위 검증의 적법성을 검토하시오.                                            

1. 문제의 제기   

수사상의 검증은 원칙적으로 강제처분에 해당되므로 사전에 법원으로부터 발부받은 검증영장이 필요하다. 그렇지만 수사기관이 상대방의 승낙을 받아 검증하는 승낙검증의 경우에는 임의수사에 해당할 수도 있기에 그 적법성을 검토한다.

2. 승낙검증의 적법성 판단

수사상의 검증이란 수사기관이 물건의 존재와 상태 등을 오관의 작용에 의하여 인식하는 것이고 원칙적으로 강제처분이지만 승낙검증의 경우에는 임의수사로서 검증영장이 없어도 허용되어야 한다는 논의가 있다.

학설로 ① 임의수사설은 승낙의 임의성이 인정되는 경우에는 임의수사에 해당된다는 견해이고, ② 강제수사설은 수사기관에서의 검증과정에서의 승낙은 완전한 의미의 법익포기의 승낙이라 할 수 없으므로 강제수사에 해당한다는 견해이다.

판례는 피해자의 신고를 받고 출동한 사법경찰관이 범죄현장에서 지문을 채취한 사안에서 지문채취의 대상물이 피해자의 소유이고 피해자의 의사에 반하는 것으로 볼 수 없으므로 위법하지 않다는 입장이다.5)

검토하면 검증이 수색과 마찬가지로 기본적으로는 강제수사이고 영장에 의하는 것이 원칙이긴 하지만 영장에 의하지 않는 예외를 구속과는 달리 비교적 널리 인정하고(법 제216조 내지 제218조) 있는 바와 같이 상대방이 보다 적극적으로 검증을 통하여 자신의 결백을 밝히거나 범인검거에 도움이 되고자 하는 경우도 적지 않다. 따라서 승낙 내지 동의의 의사가 명백하다면 임의수사로서 허용된다고 보아야 할 것이다.

3. 결 론

피해자가 강도강간 범행을 당하여 경찰에 신고하였고 자신이 운영하는 주점에서 함께 술을 마셨다며 범인의 검거를 호소하는 상황이었기에 당연히 맥주컵 등에서의 지문채취를 승낙하였다고 보이기에 이러한 지문채취는 임의수사로서 허용되므로 사전이나 사후에 검증영장을 발부받지 않았다고 하여도 적법하다고 판단된다.

각주)-----------------

1) 대법원 2014.12.11.선고 2014도7976 판결,「경찰관은 불심검문 대상자에게 질문하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있다고 할 것이다.」; 대법원 2014.2.27.선고 2011도13999 판결; 대법원 2012.9.13.선고 2010도6203 판결.

2) 대법원 2012.9.13.선고 2010도6203 판결, <검문 중이던 경찰관들이, 자전거를 이용한 날치기 사건 범인과 흡사한 인상착의의 피고인이 자전거를 타고 다가오는 것을 발견하고 정지를 요구하였으나 멈추지 않아, 앞을 가로막고 소속과 성명을 고지한 후 검문에 협조해 달라는 취지로 말하였음에도 불응하고 그대로 전진하자, 따라가서 재차 앞을 막고 검문에 응하라고 요구하였는데, 이에 피고인이 경찰관들의 멱살을 잡아 밀치거나 욕설을 하는 등 항의하여 공무집행방해 등으로 기소된 사안에서, 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 경찰관들은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법을 통하여 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 규정된 자에 대해 의심되는 사항을 질문하기 위하여 정지시킨 것으로 보아야 하는데도, 이와 달리 경찰관들의 불심검문이 위법하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 불심검문의 내용과 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>.

3) 대법원 2013.3.14.선고 2012도13611 판결,「형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다”고 정하여 임의수사의 원칙을 밝히고 있다. 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은 그 신체의 자유가 영장에 의하지 아니하고 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 사실상 강제성을 띤 동행을 억제할 수 있는 방법이 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 아니할 우려가 적지 아니하다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 타당하다.」<마약 투약 혐의를 받고 있던 피고인이 임의동행을 거부하겠다는 의사를 표시하였는데도 경찰관들이 피고인을 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌는데, 그 후 압수영장에 기하여 2차 채뇨절차가 이루어지고 그 결과를 분석한 소변 감정서 등이 증거로 제출된 사안에서, 1차 채뇨 요구에 의하여 수집된 증거는 증거능력이 없으나, 제반 사정을 고려할 때 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이 인정된다고 한 사례>; 대법원 2011.6.30.선고 2009도6717 판결.

4) 대법원 2011.6.30.선고 2009도6717 판결,「당시 경찰관들이 甲(유흥주점 손님), 乙(유흥주점 종업원)을 수사관서로 동행할 당시 동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다고 말한 점, 당초 경찰관들은 甲, 乙을 성매매로 현행범 체포하려 하였으나 성매매행위에 대한 증거가 없자 현행범 체포를 하지 못하고 성매매를 하려고 한 것이 범죄가 되거나 혹은 유흥업소의 영업자를 처벌하기 위하여 甲, 乙에 대한 조사가 필요하다고 보아 수사관서로의 동행을 요구한 것으로 보이는 점, 甲, 乙은 여관방 침대에 옷을 벗은 채로 누워 있다가 여관방 문을 열고 들어온 경찰관 4명으로부터 성매매 여부를 추궁당한 후에 임의동행을 요구받았고 ‘동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’는 말까지 들었으므로 그러한 상황에서 동행을 거부하기는 어려웠을 것이라 보이는 점, 동행과정에서 乙이 화장실에 가자 여자 경찰관이 乙을 따라가 감시하기도 한 점 등에 비추어 보면, ① 비록 사법경찰관이 甲과 乙을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, ② 이들이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 이들을 수사관서까지 동행한 것은 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다.」<유흥주점 업주와 종업원인 피고인들이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 받아서는 아니되는데도, 이른바 ‘티켓영업’ 형태로 성매매를 하면서 금품을 수수하였다고 하여 구 식품위생법위반으로 기소된 사안에서, 경찰이 피고인 아닌 甲, 乙을 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 甲, 乙간의 성매매행위나 피고인들의 유흥업소 영업행위를 처벌하기 위하여 甲, 乙에게서 자술서를 받고 甲, 乙에 대한 진술조서를 작성한 경우, 위 각 자술서와 진술조서는 헌법과 형사소송법이 규정한 체포·구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 것으로서 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 부정된다는 이유로, 이를 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례>

5) 대법원 2008.10.23.선고 2008도7471 판결,「피해자의 신고를 받고 현장에 출동한 인천남동경찰서 과학수사팀 소속 경장 P는 피해자가 범인과 함께 술을 마신 테이블 위에 놓여 있던 맥주컵에서 지문 6점을, 물컵에서 지문 8점을, 맥주병에서 지문 2점을 각각 현장에서 직접 채취하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 범행현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도(한편, 이 사건 지문채취 대상물인 맥주컵, 물컵, 맥주병 등은 피해자가 운영하는 주점 내에 있던 피해자의 소유로서 이를 수거한 행위가 피해자의 의사에 반한 것이라고 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 위법한 압수라고 보기도 어렵다), 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택한 것이 위법하다고 할 수 없다.」

이창현 교수는...  
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사  
법무법인 세인 대표변호사  
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원 
 

 
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